律师代理周某与上海红双喜股份有限公司侵害商标权纠纷案

【案情简介】

“红双喜”商标系上海文教用品公司1998年12月21日经国家商标局核准注册，核定使用在第28类球拍等商品上，商标注册号为1232279号，2007年10月7日该商标经国家商标局核准转让，受让人为上海红双喜股份有限公司。2013年11月3日，上海红双喜股份有限公司委托的调查人员在公证人员监督下，在位于湖北省荆州市某县周某经营的日用品超市以普通消费者身份购买了标有“双禧牌”字样的乒乓球拍一副，并当场取得了电脑购物小票和盖有日用品超市印章的收据一张，所购物品由公证员施封后交公证申请人上海红双喜股份有限公司保管。上海红双喜股份有限公司因认为周某经营的日用品超市（个体工商户）销售标有“双禧牌”字样的乒乓球拍侵犯了上海红双喜股份有限公司的第1232279号“红双喜”注册商标于2014年3月提起诉讼。周某进行了应诉并向法院提交了进货渠道方面的证据。

一审法院判令周某立即停止销售侵犯红双喜公司第1232279号“红双喜”注册商标专用权的商品，并赔偿红双喜公司经济损失5000元及维权合理费用920元。周某不服一审判决提起上诉。二审法院最终认定周某销售的“双禧牌”乒乓球拍不构成对红双喜公司“红双喜”注册商标专用权的侵害，撤销了一审判决，驳回上海红双喜股份有限公司的全部诉讼请求。

【代理意见】

律师二审代理周某发表如下代理意见：

我们认为本案核心问题涉及以下几个方面：1、2014年5月1日修改实施后的《中华人民共和国商标法》在案件审理中的适用问题；2、周某销售的商品是否侵犯了上海红双喜股份有限公司的注册商标专用权；3、如果商品侵权，上海红双喜股份有限公司的损失如何计算？周某是否说明了商品的提供者，是否可以免于赔偿。

一、本案应适用2001年10月27日第二次修正，2001年12月1日起施行的《中华人民共和国商标法》及其配套行政法规、规章等。而非原审法院适用的2013年8月30日第三次修正，2014年5月1日起施行的《中华人民共和国商标法》及其配套行政法规、规章等。

本案发生于2013年11月3日，上海红双喜股份有限公司于2014年3月19日向原审法院提起诉讼，2014年7月1日原审法院向周某发送了应诉通知书。根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条之规定，“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。”本案中上海红双喜股份有限公司称，周某销售了涉案的乒乓球拍。但周某提交的原江陵县永盛日用品超市进货单、进货入库单能够证明其购进的所谓“侵权商品”数量只有1只。该副乒乓球拍已于2013年11月3日由上海红双喜股份有限公司购买。况且周某原经营的江陵县永盛日用品超市已于2013年3月12日注销。截至上海红双喜股份有限公司提起侵害商标权纠纷的诉讼时，周某早已停止了所谓的“侵权行为”。因此，上海红双喜股份有限公司主张的所谓侵权行为发生在商标法修改决定施行前，且并未持续到商标法修改决定施行后。因此本案应适用2001年10月27日第二次修正，2001年12月1日起施行的《中华人民共和国商标法》及其配套行政法规、规章等。而非原审法院适用的2013年8月30日第三次修正，2014年5月1日起施行的《中华人民共和国商标法》及其配套行政法规、规章等。

二、周某并未实施所谓的侵害上海红双喜股份有限公司商标权的行为，所销售的“双禧”牌球拍不是侵犯商标权的商品。

（一）周某经营的江陵县永盛日用品超市已在上海红双喜股份有限公司购买乒乓球拍前注销，而上海红双喜股份有限公司并没有充足的证据证明周某实施了侵权行为。而原审法院却主观推断，认定涉案乒乓球拍是周某销售的。

上海红双喜股份有限公司在原审中提交了周某原经营的江陵县永盛日用品超市的个体信息。通过一审庭审已确认周某原经营的江陵县永盛日用品超市已于2013年3月12日注销。而上海红双喜股份有限公司称其调查人员于2013年11月3日在周某的经营场所购买了涉案的乒乓球拍明显与事实不符。即使上海红双喜股份有限公司的购买行为真实存在，也不能证明该乒乓球拍就是周某向上海红双喜股份有限公司销售的。本案属于侵害商标权纠纷,按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”证明周某存在侵权行为的举证责任在上海红双喜股份有限公司，而上海红双喜股份有限公司并没有充足的证据证明周某实施了侵权行为。原审法院却主观推断 ，认定经营主体仍是周某。

（二）上海红双喜股份有限公司购买的“双禧”牌球拍不是侵犯商标权的商品，“双禧”与“红双喜”的字形、读音、含义均存在较大差异，即使各要素组合后，两种商标的整体结构及形状均不相似，相关公众完全可以分辨这两款不同商标的商品。而原审法院的认定割裂商标的完整性，断章取义，仅以商标中的部分文字进行比对，而且忽略了涉案商品所涉及的相关公众，即购买乒乓球拍这类体育用品的消费者或其他经营者对该类商品的判断能力。

上海红双喜股份有限公司购买的“双禧”牌球拍并不是侵犯商标权的商品。首先，“双禧”并不是与“红双喜”相同的商标。通过比较“双禧”与上海红双喜股份有限公司的注册商标“红双喜”，二者在视觉上存在巨大差别。因此并不属于《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日第二次修正，2001年12月1日起施行）第五十二条所称的与其注册商标相同的商标。其次，“双禧”也不是与“红双喜”相近似的商标。“双禧”与“红双喜”相比较，其文字的字形、读音、含义均存在较大差异。第一，“双禧”与“红双喜”的商标汉字字数完全不同。“双禧”商标为二个汉字，而“红双喜”为三个汉字。第二，“双禧”与“红双喜”的字形不同。“双禧”字体为隶书，而“红双喜”为典型的美术字，两者的字形属于不同的体例风格。第三，“双禧”与“红双喜”的读音不同。“禧”字读音为阴平（第一声），而“喜”字读音为上声（第三声） 。第四，“双禧”与“红双喜”的含义不同。“禧”字为幸福、吉祥的含义，而“喜”字有多重含义，包括快乐、高兴；可庆贺的；可庆贺的事；爱好；姓等。两字或者说两词的含义存在明显差异。由于两种商标在文字的字形、读音、含义上均存在较大差异，因此不属于与“红双喜”近似的商标。即使各要素组合后，两种商标的整体结构及形状均不相似。而且作为相关公众，即购买乒乓球拍这类体育用品的消费者或其他经营者，完全可以分辨这两款不同的商标的商品。所以，“双禧”并不属于《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日第二次修正，2001年12月1日起施行）第五十二条所称的与其注册商标近似的商标。

原审法院的认定割裂商标的完整性，断章取义，仅以商标中的部分汉字进行比对，而且忽略了涉案商品所涉及的相关公众，即购买乒乓球拍这类体育用品的消费者或其他经营者对该类商品的判断能力。 由于“红双喜”的知名度，购买乒乓球拍这类体育用品的消费者或其他经营者施以一般注意力，完全能够区分“双禧”与“红双喜”，并且根据自身的需求选择相应的产品。

三、上海红双喜股份有限公司提交的证据保全公证书存在诸多违法违规的行为，而原审法院在周某提交了相关证据的前提下依然对上海红双喜股份有限公司提交的合法性存在问题的证据予以认定。

上海红双喜股份有限公司委托山东省聊城市鲁西公证处进行保全证据公证违反了公证程序。根据《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款之规定，“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”按照《公证机构执业管理办法》第二十九条之规定，“公证机构应当依照《公证法》第二十五条的规定，在省、自治区、直辖市司法行政机关核定的执业区域内受理公证业务。”公证机构应严格按照《公证程序规则》办理公证，而山东省聊城市鲁西公证处并不是上海红双喜股份有限公司住所地的公证机构，更不是购买行为的行为地或发生地的公证机构，因此该公证处没有进行保全证据公证的资格。被上诉人出具的﹝2013﹞聊鲁西证经字第991号公证书中称，“……山东省聊城市鲁西公证处指派本公证员和公证员焦明芳随同申请人山东永圣律师事务所委托代理人郑纪盈指定的购买者徐飞于2013年11月3日约17时52分许……”但是根据山东省司法厅公告第74号和山东省司法厅公告第90号的内容，焦明芳并不是山东省聊城市鲁西公证处的公证员，其作为山东省聊城市鲁信公证处的公证员没有资格参与山东省聊城市鲁西公证处对本次保全证据公证，山东省聊城市鲁西公证处也不应指派非本单位的公证员从事本单位的保全证据公证。

对于山东省聊城市鲁西公证处出具这份证据保全公证书，存在诸多违法违规的行为,而原审法院在上诉人提交了通过政府信息公开申请获得的山东省司法厅公告第74号和第90号的前提下，依然置之不理，不组织对新证据的质证，而直接对该证据保全公证书予以认定，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条、六十九条之规定。

四、“双禧”乒乓球拍是周某原经营的江陵县永盛日用品超市从个体工商户王爱国经营的店铺通过合法正规的进货渠道购买的，周某提交了进货单、进货入库单及沙市区恒友振兴文具的个体信息，说明了涉案商品的提供者，不应承担赔偿责任。而原审法院却直接认定周某的证据不能证明涉案商品是合法取得并说明提供者。

“双禧”乒乓球拍是周某于2011年10月4日在位于荆州市沙市区江汉南路的个体工商户王爱国经营的店铺购买的。其单价为10元，周某仅购买了1只。而王爱国经营的店铺也有从事文具、办公用品、小电器、体育等产品的批发和零售的资格。周某进货时有完整的进货和入库单据，也向原审法院提交了进货单、进货入库单原件及沙市区恒友振兴文具的个体信息。根据2001年10月27日第二次修正，2001年12月1日起施行的《中华人民共和国商标法》及其配套行政法规、规章的规定，并未要求销售者必须提供正规发票，只要能够说明合法取得和提供者即可。因此，按照当时的交易习惯和法律规定，周某所提交的证据足以证明涉案商品是合法取得并说明了提供者。而原审法院却适用现行的法律规定及证明标准，以无正规发票为由 ，直接认定周某不能证明涉案商品是合法取得并说明提供者，显然与事实不符，且错误适用法律。

五、上海红双喜股份有限公司的诉讼请求及其所主张的损失和费用不应获得支持。

（一）上海红双喜股份有限公司请求周某立即停止侵犯其注册商标专有权行为的请求权缺乏基础规范的事实依据，不应获得支持。

涉案的商品数量只有1只，且已于2013年11月3日由上海红双喜股份有限公司购买。而周某原经营的江陵县永盛日用品超市早已于2013年3月12日注销。截至上海红双喜股份有限公司提起侵害商标权纠纷的诉讼时，周某早已停止了所谓的“侵权行为”。那么，上海红双喜股份有限公司请求周某立即停止侵犯注册商标专有权的行为明显缺乏基础规范的事实依据，而原审法院却依然支持上海红双喜股份有限公司没有事实依据的诉讼请求。

（二）即使上海红双喜股份有限公司所谓的侵犯商标权的行为存在，该赔偿数额也应按侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益计算，即商品销售量与该商品单位利润乘积计算，而不是原审法院酌定的5000元，更不是其所主张的24070元。

周某原经营的江陵县永盛日用品超市只购进了1只“双禧”乒乓球拍，单价10元，总计10元。该副球拍在周某原经营的江陵县永盛日用品超市注销后被上海红双喜股份有限公司以20元的价格购买。即使不计算货运成本和税费负担，销售这一乒乓球拍的经营者获得的利益最多也只有10元。因此，根据《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日第二次修正，2001年12月1日起施行）第五十六条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益。按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，“商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。”因此，赔偿数额应以10元计算，而不是原审法院酌定的5000元。

综上，应当依法判决驳回上海红双喜股份有限公司的全部诉讼请求。

【判决结果】

二审法院认为，周某的上诉理由部分成立，判决撤销一审判决，驳回上海红双喜股份有限公司的全部诉讼请求。

【裁判文书】

1、（2013)聊鲁西证经字第991号公证书是否存在瑕疵，能否采信；2、周某是否销售了本案所涉的乒乓球拍以及“双禧”牌与“红双喜”商标是否构成相似，是否侵害了红双喜公司的商标专用权;3、如果构成侵权，周某提供的合法来源的证明能否采信，是否应当承担经济赔偿的责任；4、一审适用法律是否正确。针对上述焦点，本院评判如下： 

(一）关于（2013)聊鲁西证经字第991号公证书能否采信的问题。 

周某上诉认为，（2013)聊鲁西证经字第991号公证书主要存在两点瑕疵：一是涉案公证行为不应当由山东省聊城市鲁西公证处受理；二是涉案公证书所述的公证员焦明芳不是山东省聊城市鲁西公证处的公证员。对此，本院认为：1、《中华人民共和国公证法》（以下简称《公证法》）第二十六条规定：“自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证，但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外”，涉案公证明显不属于必须由本人亲自办理的公证，山东永圣律师事务所受红双喜公司委托申请本案侵权公证事项，符合上述法律规定。《公证法》第二十五条规定:“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”。山东永圣律师事务所的住所地在山东省聊城市东昌东路94号，属于山东省聊城市鲁西公证处管辖，山东省聊城市鲁西公证处受理本案公证事项符合《公证法》的相关规定。2、司法部《公证程序规则》第五十四条第一款规定：“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理”。“二人共同办理”可以由一名承办公证员和一名公证人员完成，并非必须由两名公证员完成。焦明芳虽不在山东省聊城市鲁西公证处公开的公证员名册中，不是该公证处的公证员，但可以作为该公证处的公证人员与承办公证员共同进行公证。周某未提交焦明芳不是山东省聊城市鲁西公证处的工作人员的相关证据，应承担举证不能的法律后果。（2013)聊鲁西证经字第991号公证书加盖了公证员付秀敏印章以及山东省聊城市鲁西公证处的公章，公证书的形式要件也符合《公证法》及《公证程序规则》的相关规定。另外，在二审庭审调查中，周某也自认其向聊城市公证协会提出公证书存在瑕疵申请撤销的回复是，不予撤销（2013)聊鲁西证经字第991号公证书，可见聊城市公证协会也认为该公证书不存在撤销的瑕疵。故，涉案公证取证程序合法，应予以采信。周某一、二审中也没有提交足以推翻涉案公证书的证据，其上诉认为涉案公证不能采信的理由均不能成立，本院不予支持。 

(二）关于周某是否销售了本案所涉的乒乓球拍以及“双禧”牌与“红双喜”商标是否构成相似，是否侵害了红双喜公司的商标专用权的问题。 

1、虽然红双喜公司提交的周某工商登记档案显示周某经营的江陵县永盛日用品超市已于2013年3月12日核准注销，但(2013)聊鲁西证经字第991号公证书记载，2013年11月3日公证机关公证取证时该超市内悬挂着周某的营业执照，其店铺招牌、电脑小票及印章也均显示江陵县永盛日用品超市仍在经营状态。二审庭审中周某也自认其通过电话办理注销手续后，营业执照及印章均未上交相关工商行政部门，该店铺转让给他人后，也没有收回营业执照及印章。一、二审中，周某均表示店铺已转让给他人，但既未提供受让人姓名，也未提交转让合同等相关证据，应承担举证不能的法律后果。故一审法院认定江陵县永盛日用品超市仍由周某实际经营，并无不当。涉案被控侵权乒乓球拍系在江陵县永盛日用品超市购买，周某上诉认为其没有销售涉案乒乓球拍的上诉理由不能成立，本院不予支持。 

2、周某销售的“双禧牌”乒乓球拍是否构成对红双喜公司 

“红双喜”注册商标专用权的侵害。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色、或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”、第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准;(二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。本案中，首先，“双禧牌”与“红双喜”在视觉上差异较大。“双禧牌”是仿宋字体，三字大小一致，“红双喜”是艺术字体，“红”字较其余两字略大。“双禧牌”标识仅“双禧”两字具有指示商品来源的作用，与“红双喜”商标相比不仅字数上存在差别，且“禧”与“喜”在字形上也不相同，以相关公众的一般注意力很容易区分；其次，“双禧牌”标识与“红双喜”商标在整体读音上，也是有区别的。而且“双喜”在汉字组合中具有固定意思，如单以“双喜”作为商业标识显著性不高，只有“红双喜”商标才具有较高显著性，“红双喜”商标是一个整体，相关公众不可能将“红双喜”商标读、记为“双喜”或者认为“双喜”是“红双喜”的主要部分，不能将“红双喜”商标割裂后对比。一审法院认为“双喜”是“红双喜”注册商标中的主要部分，将“红双喜”商标中的“双喜”与“双禧牌”标识进行对比有误；最后，判断两个商业标识是否构成相同或近似，还要以是否容易造成相关公众混淆为标准。“双禧牌”与“红双喜”在视觉上，读、记上相比差异大，造成相关公众混淆的可能性小。红双喜公司也没有提交已实际造成相关公众混淆的证据，故“双禧牌”标识与“红双喜”商标不构成近似。一审法院认定“双禧牌”与“红双喜”商标构成近似，周某销售涉案商品的行为侵害了红双喜公司注册商标专用权，并据此判令周某赔偿红双喜公司经济损失及维权合理费用有误，本院予以纠正。周某的此条上诉理由成立，本院予以支持。 

(三）关于一审适用法律是否有误的问题。 

《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定：“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定”。本案被控侵权行为发生在2013年11月3日，红双喜公司也未提交证据证明侵权行为持续至新修改《商标法》施行之后.，故一审法院适用2013年8月30日修正，2014年5月1日施行的《商标法》有误。周某上诉认为一审法院适用法律有误的上诉理由成立，本院予以支持。

【案例评析】

一、侵害商标权纠纷中商标相近似如何认定的？

根据最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，“商标近似”是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。 

认定商标近似一般把握以下的原则：1、以相关公众的一般注意力为标准；2、既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；3、判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，我们代理的是周某一方，对案件作出分析后。在一审、二审中均提出了详细的答辩意见和代理意见。最终，湖北省高级人民法院认定也基本采纳了我们的代理观点，认为两个商品的商标在视觉上，读、记上相比差异大，造成相关公众混淆的可能性小。因此，两个商标不构成近似。

二、销售者如果销售了侵害商标权的商品，如何认定销售的商品系合法取得并说明提供者？

作为销售者如果销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。“合法取得并说明提供者”就包括有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的。

本案中，周某在经营过程中把对货物的来源渠道的凭证都保存了下来，并在庭审提交给了法院。这也是对本案的最终判决产生了重要影响。

【结语和建议】

本案涉及商标近似的认定，公证程序，新旧法律适用及侵权商品合法取得、说明提供者的证明标准等问题。

近年来国家对知识产权领域的保护程度越来越大，企业和个人对知识产权的维权意识也逐年增强，相关的纠纷和诉讼也成几何倍数增长。在经营过程中，经营者一定要注意自己生产、销售的是否属于侵犯知识产权的产品。特别是销售者，在进货渠道上一定要选择来源合法正当的产品。交易过程中一定要保存好相关的凭证，比如供货清单、收据、发票等。防止纠纷发生后，因缺乏证据，造成不必要的损失。

【推荐理由】1.本案是典型的商标侵权纠纷案，涉及近似商标的认定标准、2014年5月1日修改实施后的《中华人民共和国商标法》在案件审理中的适用问题、侵权行为及侵权商品数量认定问题、被侵权人调查取证及证据认定问题以及商标诉讼案件代理技能问题，在商标侵权案件中比较典型、全面。2.本案在“双禧”与“红双喜”商标比较近似的情况下，代理律师利用专业知识，从商标要素的差异性、法律适用错误、销售数量、进货渠道等多方面论证，在一审已认定商标侵权的情况，有理有据说服二审法官进行改判，显示了律师的专业法律功底。3.本案代理意见观点明确，逻辑清晰、结构严谨。4.案例评析的论述对此类案件的律师代理工作具有典型指导意义；5.案例撰写较规范，各部分布局恰当，字数适中符合要求。 【专家评析】同意推荐理由，可推荐为精选案例。