律师为调解中国东方电气股份有限公司与印度BGR公司、印度兰柯公司合同争议提供非诉讼涉外法律服务案

【案情简介】

中国东方电气股份有限公司（以下简称“东方电气”）是中国东方电气集团控股的特大型企业，已分别在上海证券交易所（代码600875）和XX联交所（代码1072）上市。东方电气是全球最大的发电设备供应商和电站工程总承包商之一。截止2018年10月，东方电气累计生产发电设备超过5.4亿千瓦，继续在全球同行业中保持领先地位。目前，东方电气的产品已经逐渐扩展到**、加拿大、印度、巴基斯坦等近80个国家和地区。

东方电气分别与印度BGR ENERGY SYSTEMS LIMITED（以下简称“BGR公司”）和印度兰柯公司（以下简称“兰柯公司”）签订了BTG（即锅炉、汽轮机和发电机）供货及服务合同、BTG供货合同。在上述合同的执行过程中，双方发生合同争议，北京中伦（成都）律师事务所（以下简称“中伦律所”）作为东方电气的法律顾问，为涉案合同争议的解决提供了全程法律服务。

就与BGR公司签订了BTG供货及服务合同，东方电气为其承接的热电厂项目提供成套发电设备及安装服务。项目投入商业运行后，BGR公司基于东方电气关键部件交付迟延，发来索赔函要求东方电气支付违约金，索赔金额达数千万美元。同时，由于东方电气已向BGR公司开具了见索即付的履约保函，BGR公司在保函即将到期前发出了非延即索的索赔函。

此外，东方电气与兰柯公司也就发电设备买卖签订了供货合同。该批发电设备主要运用于兰柯公司的A1厂项目、C厂项目、N厂项目、A2厂项目、B厂项目、V厂项目、E厂项目。在合同的履行过程中，双方关于工程款的结算事宜发生潜在争议。

【争议焦点】

（1）转开保函的境内止付问题；

（2）供货合同中关于“视为竣工”“付款条件”的问题。

【律师代理思路】

（1）明事实。中伦律所根据东方电气与BGR公司、兰柯公司签订的供货及服务合同及其他证明资料，明确本合同纠纷的基本事实。

（2）定争议焦点。中伦律所通过与客户沟通及目前合同履行的现状，归纳客户与BGR公司、兰柯公司的争议焦点。

（3）查案例及法条。中伦律所根据归纳出的争议焦点，从实际案例层面及法律、法规层面对争议焦点进行细致分析。

（4）撰写法律备忘录。中伦律所通过对事实、对法条、对案例的分析，为东方电气提供的合同纠纷法律备忘录，为东方电气与BGR公司后续的谈判增加了筹码，促进了最终争议双方的和解；以及在法律备忘录中对东方电气予以强调和提示，敦促其及时出具相关保函以满足合同中关于付款条件的规定，为双方的谈判和可能发生的仲裁做好准备。

【案件结果概述】

（1）中伦律所向东方电气出具了境内申请止付的可行性分析备忘录，为东方电气与BGR公司后续的谈判增加了筹码，促进了最终争议双方的和解。

（2）就供货合同中关于“视为竣工”“付款条件”两个关键问题，中伦律所对东方电气予以强调和提示，敦促其及时出具相关保函已满足合同中关于付款条件的规定，为双方的谈判和可能发生的仲裁做好准备。

【相关法律规定解读】

根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》之规定：

第十二条具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：

（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；

（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；

（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；

（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；

（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。                     第十三条：独立保函的申请人、开立人或指示人发现有本规定第十二条情形的，可以在提起诉讼或申请仲裁前，向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院申请中止支付独立保函项下的款项，也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请。

【案例评析】

（1）在东方电气与BGR公司供货及服务合同争议案中，东方电气向BGR公司开具的保函系转开保函，争议发生后，BGR公司基于该转开保函发出了索赔函，索赔金额达到了供货合同约定的迟延交付的最高限额。出于维护自身合法权益的考量，东方电气希望能在中国境内申请止付该转开保函。

由于转开保函涉及到境外转开行，因此，业界普遍认为申请人不应当在本国法院申请止付保函，其止付申请不会得到本国法院的支持。中伦律所从司法实践层面和司法解释层面，深入细致地分析了申请人境内申请支付保函的可行性。

在实践层面，安徽省高级人民法院2015年做出终审判决的东方置业与安徽外经保函欺诈一案提到，东方置业在未向安徽外经（申请止付人）支付1号至18号工程进度款，且未能证明安徽外经在履行合同过程中存在重大违约的情况下滥用保函索赔权，违反了诚实信用这一基本原则，构成保函欺诈索赔，其索赔行为无效，哥斯达黎加银行（转开行）应终止向其支付保函项下款项。该案中，安徽高院判定东方置业针对履约保函的索赔行为构成欺诈，建行安徽（指示行）终止向哥斯达尼加银行止付履约保函项下的款项。在司法解释层面，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三十条规定，独立保函的申请人、开立人或指示人发现有本规定第十二条情形的，可以在提起诉讼或申请仲裁前，向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院申请中止支付独立保函项下的款项，也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请。

（2）在东方电气与兰柯公司工程款结算争议一案中，兰柯公司主张由于东方电气没有按照合同约定时限完成PAT试验，东方电气的行为应当视为未完成PAC，兰柯公司有权拒绝支付项目尾款。东方电气主张，未完成PAT试验系兰柯与当地供电公司的原因所致，不属于东方电气的责任；根据供货合同约定，PAC应当视为已经完成，兰柯有义务支付相应货款。中伦律所认为，在非因东方电气的过错而导致的试验无法完成的情形下，东方电气的行为不具有可归责性，虽然PAT试验未完成，但该消极结果不可归因于东方电气，因此案涉项目应当视为竣工。根据合同约定，兰柯公司有支付货款的合同义务。

此外，基于前述分析，兰柯公司有付款义务，从双方签订的合同来看，兰柯公司支付尾款的先决条件是东方电气已经开具合同金额5%的银行保函，且该保函的有效期应当至PGT性能保证试验完成，否则兰柯公司仍可拒绝付款。该案中，东方电气已经按照供货合同的要求开立了履约保函，然而由于项目合同纠纷迟迟得不到解决，该保函已于2011年3月22日到期，即争议发生时东方电气并未向兰柯提供有效期至PGT性能保证试验完成的保函，未满足兰柯支付相应款项的先决条件。

【结语和建议】

独立保函具有交易担保、资信确认、融资支持等重要功能，已经成为中国企业“走出去”和“一带一路”建设过程中必不可少的常见金融担保工具。以保函形式代替各类数额巨大的现金保证金，这是目前建设工程领域常见和惯用的担保方式。

相较于直开保函和转递保函，对申请人而言，转开保函的潜在风险是最高的。因为转开行位于申请人所属国境外，与申请人并无太过密切的关系，同时不存在各种利害关系，所以一旦出现受益人索赔的情形，转开行可以当即兑现赔付。另一方面，由于涉及原开证行与转开行两行，转开保函收取的手续费也是相对较高的。中国企业在“走出去”的同时，应当慎重选择转开保函，认真研究转开保函的内容和索付条件，重视保函文字的严密性，平时注意对保函的管理，在出现保函诈骗的潜在风险时，应当及时向境内法院申请止付以维护自身的合法利益。中国企业在和境外买方签订供货合同，特别当供货合同涉及到设备安装、工程建设等配套服务时，应当重视“视为竣工”条款的草拟和签订，提前考量在项目未能如期完成时双方的责任承担问题。同时，作为卖方，必须重点关注与“付款条件”有关的合同条款，在与买方谈判博弈的过程中尽可能地减少付款条件的设置，并在实际的履约过程中，严格遵照约定的付款条件，减少履约瑕疵，扫除收款障碍。

【推荐理由】1.独立保函已经成为中国企业 “一带一路”建设过程中必不可少的常见金融担保工具。以保函形式代替各类数额巨大的现金保证金，本案例对中国企业“走出去”常见的合同纠纷解决起到示范作用。 2.转开保函的境内止付问题,供货合同中关于“视为竣工”“付款条件”的问题是跨境履行合同中的争议分歧较多的问题,具有实证研究案例的特点； 3. 案例评析的论述清晰，释法析理，结合实践,具有一定的现实参考意义； 4.案例撰写体例较规范，字数符合要求。 【专家评析】同意推荐理由，可推荐为精选案例。