第五单元：南开大学法学院教授、博导郑泽善发言

郑泽善（南开大学法学院教授、博导）发言：

我是第一次参加这个会议，不过我很喜欢参加这种民间性质的会议。有关《刑法修正案九》，我不太了解。8月底公布以后，9月份有一家杂志社的主编给我发了一封邮件，问我有没有这方面的稿子，或者是能不能跟我约稿。我说我不太爱赶时髦，因为我这几年侧重研究的都是基础性的工作。写一篇论文也需要准备，我现在也没有精力，所以我就拒绝了。

给我安排今天这个题目以后，我也在网上搜索了一下，确实有不少解读。尚权律师事务所的高律师也有解读。

今天，我想从罪行法定原则和《刑法修正案九》的关系出发，谈一个问题。

《刑法修正案九》值得肯定的地方很多，比如增加了财产刑，废除了死刑、嫖宿幼女，这几点都是值得肯定的。从罪行法定原则的角度来看，也有不少缺陷。作为研究者和学者，我也想挑挑毛病。

罪行法定原则有几个派生原则，教科书上写得很少。在我们国家影响最大的是高铭暄老先生主编的红皮书《刑法学》。我们一直用的也是这个教材，可以说是我们国家最权威的教科书。当然，跟司法考试的关系不大。整体来讲，这本红皮书的影响很大。罪行法定原则有几个派生原则（传统的和新的派生原则），新的派生原则，有些学生几乎不了解。

法无明文不为罪、法无明文不处罚。它有四个传统的派生原则：

第一，排斥习惯法。定罪必须要根据成文法，不应该使用习惯法。不能用习惯法定罪，能不能用习惯法出罪呢？我们国家有56个少数民族，尤其是西藏地区有“赔命价”的习惯法。我在***留学时的导师约我写了一篇文章，我在其中提到用习惯法入罪是违反罪行法定原则，但用习惯法出罪不违反罪行法定原则。去年我到南京参加民族法的年会。前两天，教育部的学位中心约我评审一篇博士论文，正是研究这个方面的，大概20多万字，写得非常不错。

第二，禁止类推解释。允许合理的扩大解释，但类推解释是违反罪行法定原则的。类推解释和扩大解释在大陆法系国家是至今未能达成共识的一大难题。在我们国家，目前为止有关罪行法定原则，不仅在教科书上介绍的很少，这个方面的研究也不是很多。

传统的四个派生原则中，以上两个争议大一点，其他两个禁止不定期刑、重罪不得溯及既往的争论并不是很多。

除了传统的四个派生原则之外，还有两个新的派生原则，有些教科书上将传统的四个派生原则称之为罪行法定原则的刑事撤免，将新的两个派生原则称之为实质撤免。张明楷老师写的书是这样介绍的，也有一个叫法就是传统的派生原则、新的派生原则。新的派生原则包括两个，一个是明确性的原则，《刑法》法规最好让人明确知道什么是犯罪、什么不是犯罪，包括《司法解释》在内。

另一个是实体的正当程序原则，它来自**的宪法，一个国家制定的《刑法》法规违反宪法，这个法规本身是无效的。在我们国家，几乎没有谈论这个问题的余地。因为我们至今没有违宪审查制度。

但是，有关明确性的原则，是应该适用的。它作为罪行法定原则的新的派生原则，非常重要的派生原则。这个原则在我们国家研究的也很少。欣慰的是大概在五年前，武汉大学的一个博士生专门写过一篇博士论文就是《罪行法定原则中的明确性原则》。

这次修正案中有不少内容违反了明确性原则，比如刑法修正案第120条之5规定“以暴力胁迫等方式强制他人在公共场合穿着佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰标志在内的处以拘役或管制”，第120条之6规定“明知宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频、视频资料或者其他物品而非法持有，情节严重的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，里面提到的极端主义的服饰、其他物品到底包括哪些？解释的余地有无限可能。这一点有背离罪行法定的明确性原则。最高人民法院可能得出台一个《司法解释》来界定。《刑法》第390条之后增加了1条，作为第390条之1规定“为谋取不正当利益向国家工作人员的近亲属或者是其他与该国家工作人员关系密切的人，或者是向离职的国家工作人员，或者是近亲属，以及其他与其关系密切的人行贿的处三年以下有期徒刑或者是拘役并处罚金”。近亲属的界定根据《民法通则》，容易一些，但关系密切的人到底包括哪些？

在《刑法》条文中，什么是凶器？什么是情节恶劣？或者是情节严重？最高人民法院对情节严重有《司法解释》。我拿的这个笔，算不算凶器？我觉得在某些情况下也算是凶器。罪行法定原则要求《刑法》法规，或者是《司法解释》最好相对明确，这样法官解释的余地、限制法官解释的余地有利于被告人。

这次《刑法修正案九》整体上值得肯定的地方很多，但也有一些缺陷。我就说到这里，谢谢大家！