为牟利赌博出老千行为人构成赌博罪而非诈骗罪

一、为牟利赌博出老千

被告人杨某伙同唐某，购置隐形眼镜及记号牌，并与被告人许某密谋，将号牌存放在许某家中，多次在许某家组织牌局玩扎金花，共计骗取冯某人民币12万余元。2011年4月至5月间，被告人杨某、王某、王某某、许某、唐某、程某，先后在程某家、许某家及杨某家组织牌局，以推牌九“开糊涂门”的方式，把大牌码在下面记住位置，相互串通把大牌发给自己人，把小牌发给冯某，达到控制输赢的目的，共计骗得冯某人民币约204 000元。被告人杨某参与推牌九5次，骗取人民币约204 000元，分得人民币约117 000元；被告人王某参与推牌九3次，骗取人民币约154 000元，分得人民币约23 000元；被告人王某参与推牌九4次，骗取人民币约134 000元，分得人民币约11 000元；被告人程某参与推牌九1次，骗取人民币约70 000元，分得人民币约20 000元；被告人唐某参与推牌九2次，骗取人民币约70 000元，分得人民币约10 000元；被告人许某参与推牌九2次，骗取人民币约64 000元，分得人民币约23 000元。

二、行为人构成赌博罪而非诈骗罪

本文认为，在赌博活动中常有设置圈套弄虚作假的情况，带有欺骗性，但其客观行为是实施的赌博行为，六被告人的行为虽然表面看起来有“骗”的表征，但实际属于赌博活动中的营利行为，应以赌博罪定罪处罚。

（一）从客观方面而言，被告人的行为同时符合赌博罪和诈骗罪的构成要件。赌博罪是指聚众赌博或以赌博为业的行为，本案被告人显然属于聚众赌博的行为，而诈骗罪是指使用欺骗的办法，骗取数额较大公私财物的行为，本案被告人的行为也符合上述特征。在同时符合两罪的客观方面的构成要件的情况下，对行为的定性就要综合考虑其他构成要件予以确定。

（二）从犯罪客体方面看，赌博罪与诈骗罪侵害的客体不同。诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗的办法，骗取数额较大公私财物的行为。赌博罪是指以营利为目的聚众赌博或以赌博为业的行为。从犯罪客体而言，诈骗罪则是一种以公私财产为犯罪客体的犯罪，为单一客体，而赌博罪侵犯的客体是社会主义的社会风尚，赌博不仅危害参赌人的财产权益，而且危害社会秩序，影响生产、工作和生活，是诱发其他犯罪的温床，社会危害性很大。就本案而言，虽然被告人在赌博中存在诈骗行为，符合诈骗罪的客体要件，但是，其行为却不仅仅侵犯的是参赌人的财产，而且其聚众赌博的行为，也完全具备了赌博罪的客观要件，其侵害的客体远远超出了诈骗罪的范畴，对于社会管理秩序和社会良好风尚造成了较大危害，危害性比诈骗罪严重。因此，从侵害的客体角度而言，以诈骗罪对被告人定罪处罚显然不当。

（三）从主观方面看，赌博罪的行为人以营利为目的，而诈骗罪的行为人则是以非法占有他人财产为目的。所谓营利，是指以金钱、财务、劳务等为资本而获得经济上的利益。而以非法占有为目的，往往是指表面形式上看似合法，但是行为人的实际目的与表面形式不一致，实为非法。从本案的行为特征来看，赌博本来就是非法行为，被告人明知是非法行为而为之，在主观上与普通的非法占有目的还是有一定区别的。而被告人从事赌博行为的目的非常明显，就是通过赌博活动谋取非法利益，无论是是否适用诈骗手段，其谋取非法利益的目的是不变的。所以，相比较而言，本案被告人在主观方面更加符合赌博罪的特征。

（四）从司法解释的依据来看，最高人民法院研究室下发的《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》和最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》指出，行为人设置圈套，诱骗他人参赌的行为属赌博行为，构成犯罪的应当以赌博罪定罪处罚。本案被告人的行为是在赌博活动中实施欺诈行为，虽然与诱骗他人参与赌博的性质有所区别，但与上述文件指出的行为有类似之处，均属于赌中有诈的情况。参照根据上述文件的立法精神，六被告人的行为均应构成赌博罪。