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《最高人民法院　最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》理解与适用

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关于《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》理解与适用

上海刑事律师汪继华

按：本解释出台已久，个人经过学习研究，有一点小心得，奉献给各位同仁，敬请批评指正。

老师：在全国人民千呼万唤之下，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂司法解释》）（2016年3月28日由最高人民法院审判委员会第1680次会议，2016年3月25日由最高人民检察院第十二届检察委员会第50次会议通过，自2016年4月18日起施行）姗姗来迟，终于出台。我个人认为，不管这个司法解释修改的多么成功，因晚于全国人大常委会《刑法修正案》（九）生效日期，导致全国的司法机关无法可依，出现执法真空、空档，造成严重的全国性超期羁押，是对中国法治的严重破坏，应当追究有关人员的法律责任。当然，这个想法只能是空谈。

大家都知道2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过中华人民共和国《刑法修正案》（九），第四十四条对贪污贿赂犯罪重新作了规定，该修正案于2015年11月1日生效实施。这意味着以前与《刑法修正案》（九）不一致的规定和解释一律失效。“两高”应当根据《立法法》的规定，重新对贪污贿赂犯罪标准作出规定，并在2015年11月1日生效。可因“两高”迟迟不出台该解释，全国贪污贿赂犯罪一律停办，犯罪嫌疑人、被告人被大量超期羁押，成为闹剧！

对于贪污贿赂犯罪，早已提交全国人大常委会多次大修，“两高”不可能不参与。2015年初全国人大常委会发言人在“两会”结束后，已经透露把《刑法修正案》（九）纳入2015年立法规划，“两高”不可能不知道。一旦《刑法修正案》出台，贪污贿赂犯罪标准肯定要提高，“两高”必须作出解释以适应司法需要，这简单如一的常识，“两高”不可能不了解。就算前期一无所知，《刑法修正案》（九）2015年8月29日公布，自2015年11月1日起实施，还有两个月的时间，不可能拿不出一个标准。当以为2015年11月1日要出台新解释的时候，这一夜悄无声息的过去了，让人吃惊。时间已过三个多月，基层司法机关盼星星、盼月亮，千呼万唤不出来，案件无法可依、无所适从，造成一系列危害后果：超期羁押、案件停办、审判无序、违法中止审理，严重侵犯了法律的严肃性。

我知道“两高”有其难处，如此敏感而公然违法的问题，“两高”无法作主。不管什么理由，也不能成为作为最高司法机关公然违法的借口。法律是神圣的，至高无上的，任何人、单位、组织都不能超越。司法机关作为执法机关，尚且视法律尊严如儿戏，随意践踏，如何监督他人？

另外，我认为凡是贪污、贿赂、职务侵占、侵占、商业贿赂案件，人民法院能够在法定期限内延长到2015年11月1日以后适用新法结案，为避免适用新法而抢在11月1日前结案的，被告人及其近亲属都可以司法机关违背从旧兼从轻原则申诉。

好的，发了一通牢骚之后，我们开始逐条研究《贪污贿赂司法解释》。

第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：

（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；

（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；

（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；

（四）赃款赃物用于非法活动的；

（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；

（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。

受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：

（一）多次索贿的；

（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；

（三）为他人谋取职务提拔、调整的。

学生：为什么要这样修改，这个修改是否及时，数额是否适应当前社会形势呢？

老师：个人认为，贪污贿赂犯罪犯罪标准早应当修改并提高。在1997年，贪污不满5000元就可以判处二年以下有期徒刑、拘役。这个标准一直坚持了近20年不修改，已经严重不适用司法需要。1997年10万元可以在城市购买一套房，到2016年恐怕只能购买一个停车位了。物价如此飞涨，犯罪标准当然也要提高。

同时也出现了与其他犯罪相比失衡的现象。对比诈骗罪，1997年我国诈骗犯罪构成犯罪的标准是个人诈骗2000元，（见1996年12月16日《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》）。到2011年，诈骗犯罪构成犯罪标准提高到1－3万元（见2011年4月8日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》）。从1997年到2011年，诈骗犯罪的起点从2000元到1－3万元，提高了10倍。

据说到2010年以后，北上广深等大城市的检察机关已经对一万元以下的贪污贿赂案件不再立案侦查。

学生：为什么不早点提高贪污贿赂犯罪的立案标准呢？

老师：中国公务员腐败现象十分严重，国家有关机关反腐力度弱，老百姓不满意，如果再大幅度提高贪污贿赂犯罪标准，不利于反腐倡廉工作。标准如此之低，腐败者已经趋之若鹜，再提高贪污贿赂犯罪构成标准，不是鼓励贪者更贪吗？民众难以接受，所以立法者迟迟难以下决心。

至于此次解释为什么以一万元和三万元为构成犯罪起点，这个真不好说。但有一点我不太理解，该标准把贪污贿赂犯罪数额较大、巨大、特别巨大的标准分别定为三万元、二十万元、三百万元，而不把数额认定为三万元、三十万元、三百万元？后者递阶关系，规范、协调，为什么把数额巨大定为二十万元呢？我没有完全统计，一般“两高”对涉及到犯罪数额的司法解释，数额较大与数额巨大的差别是五倍或者是十倍，数额巨大与数额特别巨大的标准是五倍。个人认为把数额较大与数额巨大认定为三万元、二十万元，不太协调。

老师：第一条首先规定的贪污罪、受贿罪构成犯罪的标准，一是纯犯罪数额标准，即贪污受贿三万元为构成犯罪的起点，属于结果犯中的数额犯；另一个数额加情节，即数额在一万元以上不满三万元，同时具有司法解释规定的其他情节的，也属于构成贪污罪、受贿罪的最低标准。

这里的“其他情节”，作为构成犯罪的基本犯罪构成要件时，本文称之为“定罪情节”；作为加重犯罪构成要件时，本文称之为加重情节或情节加重犯。

学生：我发现一个问题，有些犯罪，比如盗窃、诈骗、抢夺等犯罪，最高人民法院在制订犯罪标准时，总是规定一个幅度，然后由各省、自治区、直辖市级司法机关根据本区具体情况确定犯罪标准，为什么在贪污贿赂犯罪要统一标准呢？

老师：我认为，对于国家工作人员职务犯罪，不宜因地域不同规定不同的标准，有以下几个理由：

1、国家工作人员职务犯罪的危害结果，在犯罪数额和情节相同情况下，不同地域之间的危害结果大小很难比较。

国家工作人员职务犯罪包括渎职犯罪，侵犯的客体一般是职务的廉洁性或者国家机关正常管理活动。在犯罪数额和其他情节均相同的情况下，已经很难比较因地域不同，哪一个犯罪行为危害结果更大。比如广州市白云区税务局局长和XX维吾尔族自治区哈密市税务局局长同是受贿三万元，在其他情节相同的情况下，很难说广州危害性小，而XX危害性大。要说有，可能也有一点，就是广州是经济发达地区，税务局局长受贿数额更容易达到三万元，而XX属于不发达地区，税务局长很难受贿三万元。一旦受贿达到三万元，其危害性要高于广州。这种细微的差别我认为也不能说没有，只是说过于细微。为了一个细微的差别而在立法上作出繁琐的规定，得不偿失。

2、对国家公职人员犯罪的立法，要本着从严处理的原则。治国先治吏，这既是中国法制史的良好传统，也是现代社会法治理念之一。

3、如果规定地域标准，则实践中会更加不易掌握。

如果规定不同的省份不同的犯罪标准，会因地域管辖导致不同的量刑标准。加上干部的流动性强，如果在不同区域发生多起贪污贿赂犯罪，适用起来就更加繁琐，立法价值小。比如张某系甲省官员，与乙省公民约定到丙省接受贿赂，这就带来标准适用上的不同。为了一个小小的问题，运用大量立法精力，我认为没有必要。个人观点，国家工作人员职务犯罪标准应当全国统一。

老师：现在研究《刑法》第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”。先说第二款第（一）项：“贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的”。

我认为该条有以下几个问题需要讨论：

1、什么是特定款物？谁有界定特定款物的权力？

什么是特定款物？理论上也没有规范的定义，法律上也没有规定，主要问题是我国没有《特定款物法》。根据《刑法》第二百七十三条的规定：“挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的，对直接责任人员，处三年以下有斯徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。

我只能这样理解，一＞对于什么是特定款物，只能是全国人大及其常委会作出决定。二＞《刑法》第二百七十三条已经界定了特定款物的种类，并没有规定“等”，换句话说，全国人大及其常委会并没有规定除此之外还有其他特定款物，也没有规定谁来有权解释特定款物，不宜由其他机关负责解释。

2、最高司法机关《贪污贿赂司法解释》是否有越权之嫌？

“两高”已经这样解释了，实践中就这样执行，没有问题。不代表这样规定就是合乎法理的，我们不能有任何质疑。我个人认为，“两高”越权了。

1＞最高司法机关把“防疫、社会捐助”也认定为特定款物的法律依据是什么？

尽管防疫、社会捐助在法律意义上与优抚、救灾等具有同样的重要性，最高司法机关这样解释的权力来源是什么？因为没有新的解释，理论上和实践中对防疫和社会捐助的性质肯定会发生歧义。比如学校因本校某学生重大疾病，号召师生捐款，结果该老师贪污捐款超过一万元，是否能够认定社会捐助从而认定为贪污罪？再如，《刑法》对挪用特定款物罪并没有规定“防疫、社会捐助”是特定款物，如果实践中发生了单位实施挪用“防疫、社会捐助”的行为，是否认定为挪用特定款物罪？这都是问题。

2＞最高司法机关规定“等”，这个“等”字的含义由谁解释？

我认为最高司法机关不但不应当解释特定款物的种类，更不应当规定“等”字。我个人认为，即使需要对特定款物进行解释，也应当由最高权力机关授权财政部、民政部而不应当授权最高司法机关。

由于我国对特定款物规定立法不完善，实践中规定有些混乱。比如公安部2003年2月24日（法研［2003］16号）作出解释：“中国人民银行给予中国农业银行发放民族贸易和民族用品生产贷款的利息补贴,不属于刑法第二百七十三条规定的特定款物。”最高人民检察院2003年1月13日最高人民检察院第九届检察委员会第118次会议通过的《关于挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金的行为适用法律问题的批复》认为：“挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金属于挪用救济款物”，财政部也有相关规定等。谁都可以解释特定款物，说明我国对此规定很不完善。

学生：我发现一个问题，《贪污贿赂司法解释》规定贪污特定款物的种类和本司法解释中规定的挪用公款罪的特定款物的种类有所不同。本解释第五条（二）项规定挪用公款情节严重考量情节之一是：“挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在五十万元以上不满一百万元的……。”对比本解释关于贪污特定款物的规定，为什么少了“防疫、社会捐助等”？难道不同的犯罪，特定款物含义还有所不同吗？

老师：对比得非常好。我个人理解应当是立法者的遗漏，我实在看不出为什么这样。对于特定款物的理解，不可能也没有必要因为犯罪的不同而理解有所不同。本解释将挪用公款罪的特定款物规定与《刑法》第二百七十三条规定的特定款物是一致的，为什么对贪污特定款物就与刑法规定不一致呢？还需要最高人民法院作出进一步解释。

老师：现在研究第二款第（二）项：“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的”。

该条体现了国家对贪污罪从重处罚的决心，这一点是对的。需要注意的是，前行为与新行为之间的时间是没有限制的。即如果以前有过上述处分，不管过去多长时间，都可以作为本罪的基本犯罪构成和加重犯罪构成。

学生：刑法中累犯尚且有五年的期限限制，党、政纪处分却没有限制，是不是太重了？

老师：肯定是过重了，主要是体现了对该类犯罪的打击力度。但我个人理解这样规定造成了量刑的失衡，处罚过于严重。以前的一个警告，可能换来五年有期徒刑，这个问题下面我们还要涉及。

老师：现在研究第二款第（三）项：“曾因故意犯罪受过刑事追究的”。

首先，应当先研究什么是刑事追究？这一句话为什么不修改为“曾因故意犯罪被追究刑事责任的”或者修改为“曾因故意犯罪被判处刑罚的”？

很明显，刑事追究与刑事责任、刑事处罚是有区别的。刑事处罚是指因犯罪被判处刑罚，包括主刑和附加刑。刑事责任除了包括判处刑罚外，还包括《刑法》第三十七和《刑法修正案》（九）规定的“第三十七第条之一”即职业禁止，也是刑事责任的一部分。而刑事追究是一个法律概念，既包括程序上的刑事追究，也包括社会上的刑事追究。

学生：什么是程序上的刑事追究？

老师：《刑事诉讼法》第二条规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，……”，这里的刑事追究就属于程序性的。问题是，程序上的刑事追究，是否属于本解释所说的刑事追究。比如说，张三因贪污曾经人民检察院立案侦查过，结果后来又被检察院撤销案件或者作出了绝对不起诉或者又被人民法院作出了无罪判决，这肯定属于程序上的刑事追究。关键是不是本解释所说的刑事追究？更详细的说，如果后来他又贪污二万元，是否构成贪污罪？

学生：人家都被撤案、绝对不起诉、宣告无罪，本来就是冤枉的，怎么还能说是本解释的刑事追究呢？

老师：不能这样说。如果张三因根本没有实施贪污行为被撤案、绝对不起诉、宣告无罪，不能作为本解释定罪情节。但如果是因为原来的贪污行为情节显著轻微而被检察院作出的撤销案件或绝对不起诉或人民法院宣告无罪，还能否作为定罪情节的刑事追究？从程序上说，他受过刑事追究，从实体上说，他没有受到刑事追究，怎么办？这涉及到罪与非罪的大问题。

学生：他因贪污情节显著轻微没有追究刑事责任，可能被党政机关作出行政处分呀？

老师：我说的假设没有党政纪处分，这种事是有的。我理解，根据对比，党政纪处分比如警告都可以作为贪污罪、受贿罪定罪情节，情节显著轻微作出撤案、绝对不起诉、或者宣告无罪的，也应当属于本解释定罪的刑事追究。

这样分析就清楚了，被检察机关作出过相对不起诉的，肯定属于本解释定罪情节的刑事追究。

我注意最高人民法院刑二庭副庭长、法学博士苗有水在2016年5月22日上午湖北省律协讲稿《贪污贿赂刑事司法解释具体问题的理解》（以下简称《苗文》）一文认为绝对不起诉不属于贪污受贿罪的定罪情节。而最高人民法院四位知名法官裴显鼎、苗有水、刘为波、王珅《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用（以下简称《裴文》）中，并没有提出绝对不起诉不属于本解释中定罪情节的刑事追究，说明是有争议的。

我个人认为应当对绝对不起诉区别对待，对于因情节显著轻微公安机关和检察机关作出的撤销案件和检察院作出的绝对不起诉，应当视为本解释中的定罪情节。当然，该观点仍待继续探讨。

学生：相对不起诉结果不是无罪吗？

老师：《刑事诉讼法》关于相对不起诉是这样的规定的，第一百七十三条第二款：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”

犯罪情节轻微，说明事实上已经构成犯罪，因为具有依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，所以检察机关作出相对不起诉决定。又根据《刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”所以，相对不起诉是事实上的有罪，法律上的无罪。

学生：根据我国的《公务员法》第24条关于“曾因犯罪受过刑事处罚的”“曾被开除公职的不得录用为公务员”的规定和党纪严于国法的政策，难以想象“曾因故意犯罪受过刑事追究”的人还会再继续担任公务员。即使因撤案、不起诉而未受过刑事处罚，一般也会被党纪政纪处理乃至开除公职，虽然可能存在少数“曾因故意犯罪受过刑事追究”但保留国家工作人员身份的，但在实践中确实罕见。所以，该解释是否显得多余？

老师：不多余。首先，“曾因犯罪受过刑事处罚的”“曾被开除公职的不得录用为公务员”，不等于他们不能在国有公司中任职，这一点法律没有禁止性规定，只是对特殊职务作了部分限制。其次，实践中由于管理不严，不排除“曾因犯罪受过刑事处罚的”“曾被开除公职的人”被录用为公务员的情形。

学生：“曾因故意犯罪受过刑事追究”再犯贪污罪、受贿罪可能构成累犯呀，是适用累犯呢还是把前行为作为本解释的定罪情节呢？

老师：这一点太复杂，我们会在以下的内容中详细研究。

现在研究第二款第（四）项：“赃款赃物用于非法活动的”。

在《刑法》中，不法、非法都是指违法，如正当防卫中不法侵害、非法经营等。如果把人的行为与法的关系分类，应当分为三类：合法、违法、既不合法也不违法。既不合法也不违法，单单从字面上理解，也属于不法。我个人意见，应当将刑法的不法、非法一律修改为违法。

学生：如果赃款赃物用于非法活动又构成犯罪，怎么处理呢？是把贪污、受贿罪犯罪与新犯罪数罪并罚还是从一重罪处罚呢？

老师：非常好。为了说明问题，举例：某人贪污2万元，用于贩卖毒品，贩卖毒品最低刑是三年有期徒刑。贪污2万元，不构成犯罪，加上用于非法活动才构成犯罪。能不能认定行为人既构成贪污罪又构成贩卖毒品呢？把用于毒品犯罪既作为贪污罪的基本犯罪构成又再追究其贩卖毒品罪，是否违背了重复评价原则。我思虑再三，觉得并不违背重复评价原则，因为其本身不是重复评价。

如果认定为数罪并罚就是重复评价？那么重复情节应当是2万元用于非法用途。该情节好像不应当是刑法中的重复评价，理由是：

1、2万元用于贩卖毒品，该情节在贩卖毒品罪没有作为定性和量刑情节考虑，即没有评价。

所谓刑法中的评价，是指定罪或量刑中考虑的因素，即该情节成为了定罪的条件或从轻、从重的因素，即该情节在定罪和量刑中起了一定的作用。如果某个情节虽然是构成犯罪的必备条件，但与定罪和量刑没有刑法中的关系，不应当视为刑法中的评价行为。如：行为人故意杀人，用药、刀、枪等工具实施，都是故意杀人的行为方式之一，法律没有规定药、刀、枪的方式与定罪和量刑存在一定的关系。所以，尽管在某个故意杀人行为中，事实上刀、药、枪确实成为了故意杀人罪必备条件，不是刑法中的评价行为。

同样道理，行为人用2万元实施贩卖毒品行为，事实上该2万元虽然成为了其贩卖毒品的条件，但不是刑法中的评价行为。即该2万元并非成为构成贩卖毒品罪犯罪或量刑考虑的情节，故不是刑法中的评价行为。

2、把该2万元认定为贪污罪，是在贪污罪实施了评价行为。

首先，贪污2万元在认定是否构成贪污罪时，肯定是评价的因素。其次，将该2万元用于非法活动，也是认定贪污罪评价的情节。

可见，贪污2万元用于非法活动，在认定贪污罪时进行了刑法中的评价，在认定构成贩卖毒品时，并没有评价行为，因此不是重复评价。

学生：累犯不是也是重复评价吗？

老师：应当不是。累犯在后罪中作了评价，在前罪中并没有评价。

学生：怎么没有呢？比如说某人因故意杀人被判处有期徒刑，释放后三年内又犯抢劫罪，对某人按抢劫罪从重处罚，等于说故意杀人行为在前一个故意杀人罪中评价一次，在抢劫罪中又评价一次。没有前边的故意杀人行为，怎么会有累犯情节呢？

老师：我认为还是有区别。对抢劫罪按累犯从重处罚时，是因为以前犯过罪而从重处罚，不是因为以前实施过故意杀人从重处罚。换句话说，累犯是因为以前有过犯罪的情节，对后罪判决时才从重处罚；而有过犯罪的情节，在前罪中并没有评价过。

学生：将赃款用于偿还非法债务，是不是属于“赃款赃物用于非法活动的”呢？

老师：这个问题非常值得研究。比如用赃款偿还赌债，是不是用于非法活动呢？建议参考2003年11月13日法［2003］167号最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》第四条第（五）项：“挪用公款归还个人欠款的，应当根据产生欠款的原因，分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款，应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。”

我认为，认定“赃款赃物用于非法活动的”有三种情形：1、行为人贪污、受贿的目的就是要进行非法活动，结果确实用于非法活动。2、行为人贪污、受贿的不是要用于非法活动，在没有合法财产偿还非法债务时，用赃款赃物偿还非法债务。3、行为人贪污、受贿的不是要用于非法活动，在有其他合法财物偿还非法债务的情况下，仍用赃款赃物偿还非法债务。

1、2情形认定“赃款赃物用于非法活动的”没有问题。关键是第3种情形。

举两个例子来说明问题。第一个，张三欠赌债二万元，其个人有十万元现金。正好今天贪污二万元，顺便偿还了赌债。开始我认为从表面来看，张三是用赃款偿还赌债，实质上不能如此认定。后来我又分析了，还是应当认定为“赃款赃物用于非法活动”，因为他不用赃款赃物偿还非法债务，其合法财产就会少二万元。用赃款赃物偿还后，其合法财产就没有减少。

第二个例子：张三欠赌债二万元，由于债主催的急，他又借朋友二万元偿还了赌债。然后为了还债，又贪污二万元还给了朋友。我个人认为，虽然张三还朋友款表面上不是赌债，实质上，还是偿还赌债的行为，应当认定为赃款赃物用于偿还非法债务。

学生：对于行为人贪污或者受贿的数额并没有全部用于非法活动，能否认定为定罪情节呢？

老师：我注意到《裴文》认为：“适用本项规定时要注意避免绝对化理解：一方面，不要求赃款赃物全部或者大部分用于非法活动；另一方面，用于非法活动的赃款赃物数额需要达到一定程度，对于用于非法活动的赃款赃物占比较小的，不宜适用本项规定。“度”的具体把握，实践中可以根据个案情况结合非法活动的比例数和绝对数综合判断。对于《解释》规定的其他相关定罪量刑情节，也应当秉承这一思路进行认定。”《苗文》认为：“赃款赃物用于非法活动”的认定，不要求赃款赃物大部分用于非法活动，即不要求用于非法活动的比例达到百分之五十。但是，用于非法活动的比例过低的，可以不认定具备该种从严处罚情节。”两个篇文章都认为“不要求赃款赃物全部或者大部分用于非法活动”，言外之意，不要求必须超过总赃款的50%。

我个人认为，如果用于非法活动的赃款不超过总赃款的一半，也认定为定罪情节，量刑过重。当然，最高人民法院刑事庭庭长就持这个意见，实践中必须这样执行了。

老师：现在研究第一条第二款第（五）项：“拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的。”

这句话表面上好理解，即由于行为人拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，导致司法机关无法追缴到赃款赃物。仔细分析，很多问题又值得研究了：

1、行为人确实记不清赃款赃物的去向，又没有能力赔偿，怎么办？

现在的官员贪污、受贿动辄成百上千万，贪污受贿的款项与家庭收入、支出混合，你要求他记清每一笔的去向，不现实。他又无能力退赃，是否认定为定罪情节或者情节加重犯？（其实当数额巨大时，主要是能否认定为情节加重犯）这涉及到一个判断问题。我认为，本条之所以把该情节作为定罪情节，主要是考虑到行为人主观恶性较大。既然是考虑主观恶性，必须以行为人故意为之为前提，行为人确实无法记清的，不能认定为拒不配合。所以，我认为，首先这种行为不能一概认定为拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作。其次，要根据证据判断行为人是客观上记不清赃款去向无法退赃还是主观上拒不退赃。如果属于客观上确实记不清了赃款去向，不能作为定罪情节或加重情节。

我注意到《刑法》条款中在使用“不退还”和“拒不退还”是有区别的。比如《刑法》规定挪用公款不退还的，不改变挪用公款的性质，只是加重处罚。这里的不退还，是指：“因客观原因在一审宣判前不能退还的。”如果有能力退还而拒不退还，则改变案件定性，以贪污论。挪用资金罪，也是比照上述原理执行。

2、行为人拒不交待赃款赃物去向但赔偿的，不能认定为定罪情节或加重情节。

赔偿和追缴有区别，赔偿是以本人合法财产赔偿犯罪行为给单位造成的财产损失，追缴是司法机关追回犯罪行为人占有的财产，说白了，追缴就是“打死和尚要和尚”。

如果严格按照本解释的规定，行为人拒不交待赃款财物去向，即使赔偿了，也要作为定罪情节或者加重处罚情节的。我认为不妥，只要行为人愿意且有能力赔偿，即使行为人拒不交待赃款赃物去向，也不宜认定为定罪情节或者加重情节。对于被害单位来说，单从是否弥补损失方面，赔偿和追缴没有区别，有时追缴反而不如赔偿。

有时候，过于强调追缴，反而不利于追回单位的损失。比如行为人贪污单位一部车，实施贪污行为时，该车价值50万元。行为人开了五年，后案发，该车经评估只值10万元，是适用追赃还是赔偿好呢？当然让行为人赔偿损失更好。

学生：《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。我认为，能追赃的先适用追赃程序，不能任由行为人选择，这表明从法律上对犯罪行为的否定。上面的案例，如果赃车存在，应当先将赃车追回，对车辆进行价值评估，低于50万元的差额部分，应当由行为人赔偿。

老师：你说的也有道理。对于赃款，由于属于种类物，即使是行为人拒不交待去向或者拒不配合追缴赃款，只要能够赔偿的，不应当作为定罪情节或者加重情节。对于赃物，有证据证明行为人拒不交待去向或者拒不配合追缴，即使赔偿也要作为定罪情节，是不是违背本条的立法精神。我认为本条的立法精神是为了挽回损失，如果赔偿仍然作为量刑情节或者加重情节，不利于损失的挽回和调动被告人赔偿的积极性。我还是倾向于只要赔偿，就不认定为量刑情节或者结果加重犯。

学生：有一点需要考虑，本解释还规定，赃款赃物用于非法活动的，属于定罪情节和加重情节。如果行为人因为赃款赃物用于非法活动而拒不交待去向，愿意赔偿，按照你的观点不认定为定罪情节和加重情节，岂不是放纵了犯罪？

老师：你说的情况不能说不存在可能性，但行为人拒不交待赃款赃物去向的原因有很多，非法活动是一个可能性，还有其他可能性，比如涉及到个人隐私等。如果仅因为一个非法活动的可能性，就非要“打死和尚要和尚”，否则，即使赔偿也要作为定罪情节和加重情节，我认为不妥。

所以，我就思考，能不将“拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的”改为“拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作且不退赔，致使损失无法挽回的。”更为适合。

退赔包括退回原物和赔偿损失，这样规定或许更恰当一些。

我接着刚才的话题说很意思的第3点。

3、这里的追缴是在哪个诉讼程序？本司法解释规定存在一定的矛盾性。

首先，给检察院立案工作带来一定的矛盾。

为什么提这个问题？我举例子说明，比如张三被举报贪污二万元。检察院收到线索后是立案还是不立案呢？如果立案，贪污二万元不构成贪污罪，必须查明行为人具有“拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴赃款赃物，致使赃款赃物无法追缴”的情形。刑事中的追缴行为是侦查行为，具有强制性，必须立案后才能实施。于是矛盾就出来了，不立案不能追缴，不追缴就不能判断行为人是否有拒不配合追缴的情节，无法立案，所以出现了互为条件的循环现象。

为了解决矛盾，必须把司法解释本条的“追缴”作扩大理解，即是指纪检（包括本单位纪检）、监察部门实施的追缴行为，从法律和党纪规定上，纪检、监察也确实有追缴权力。我甚至认为，本条的追缴，作为定罪情节时，只能是纪检、监察部门实施的，而不可能是司法机关实施。

其次，行为人开始不配合，检察院立案侦查后行为人又配合了，怎么办？

根据本条规定，并没有限定追缴的时间点，检察院和法院均是追缴机关，无论是在侦查、起诉、还是审判，只要是行为人配合了，都不能再以犯罪论。显然实践上不能这样做，不能一审不配合，到二审再配合也视为配合追缴。问题就出在“两高”没有解释行为人配合追缴的时间点，比如规定为提起公诉前、一审辩论终结前、一审判决宣告前等，予以明确化。我认为解释为提起公诉前比较合适。

再次，行为人在被立案时不承认，采取强制措施后承认并且赔偿了，按照此条规定，不构成犯罪。检察院不是错立、错拘、错捕、错诉，因为这是行为人故意作虚假供述导致的结果。

本条规定负面影响在于可能造成冤案。如上面的例子，如果行为人确实没有贪污受贿，但受到某种威胁，他会考虑，反正钱不多，还不如承认并退款呢？承认退款无罪，不承认反而可能被判处有期徒刑三年，干脆认了算了，容易造成检察院滥用职权。

老师：至于第（六）项“造成恶劣影响或者其他严重后果的”，是一个兜底条款，就不详细说了。

下面学习第一条第三款第（一）项，多次索贿的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

我们只研究可能存在的疑问。

《裴文》认为：“对于这里的“多次”，实践中要注意结合行为人的主观目的、索贿事由、对象等进行具体认定，避免单纯形式化的理解。比如，基于一笔款项10万元的索贿目的经多次索要才陆续得逞的，不宜认定为多次索贿。”

为什么要强调基于同一事由的多次索贿行为不认定多次索贿呢？我开始曾经考虑同一人，同一事由，也应认定为多次索贿。索贿说明行为人主观恶性较大，应当体现出从重处罚的刑罚理念。后来我考虑，关于犯罪行为个数问题，基于同一事由的多次行为，仍然应当视为一个犯罪行为。比如张三多次实施故意杀害李四的犯罪行为，只能视为一个犯罪行为。所以，我认为基于同一事由的多次索贿，不认定为多次索贿。但基于不同事由，向同一人多次索贿，应当认定为多次索贿。

我认为，必须考虑本解释“多次索贿”是数额加情节才认定为犯罪的，没有数额，有情节也不能认定为犯罪（索贿数额巨大是否为犯罪未遂，与我们探讨的问题无关）。所以，必须强调数额与情节的统一性。如行为人向张三索贿一次，得二万元，向李四、王五也索贿，没有得款，或者说得款的数额与张三行贿的数额加起来不足三万元，李四、王五与张三没有关联关系，应当认定为本解释的多次索贿。

老师：现在学习第（二）项：“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”，也是定罪情节。

我认为这一条规定的很好，把贪赃枉法与贪赃不枉法在处罚上作了一定的区分，把贪赃枉法作为定罪情节和情节加重犯，修改的很有意义。

什么是不正当利益，自2013年1月1日起施行的“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：

‘行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。

违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。’

尽管“两高”对不正当利益作出了解释，可理论上对什么是不正当利益争论颇多，我们将在行贿罪研究中详细阐述。

需要说明的是，只要为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的，不管损失多少，也不管是物质损失还是非物质损失，均可能作为定罪情节或加重情节。

学生：这里的谋取不正当利益，是否是谋取到利益呢？

老师：也不一定。为他人谋取利益是受贿罪的构成要件，但不一定要谋取到利益，本条同样如此。本条情形，即使没有谋取到不正当利益，只要是致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的，也不管损失多少，均可构成犯罪。比如，某外事人员接受他人二万元贿款，为他人谋取不正当利益，结果还没有谋取即案发，造成恶劣的国际影响，同样可按受贿罪定罪。

老师：现在学习第（三）项：为他人谋取职务提拔、调整的。

这一条要注意的是：1＞不论是否该应当提拨，即使是应当提拨，也不应当受贿。这一条好理解。2＞这里的调整，即包括级别平调，也包括由高级别到低级别。

学生：这里的职务是指国有单位中的职务还是包括非国有单位中的职务。

老师：我认为应当包括非国有单位的职务。如受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，利用职务上的便利，为他人谋取职务提拨和调整的，符合本条的规定。这里的职务，就不是国有单位的职务，而是非国有单位的职务。

老师：下面研究《贪污贿赂司法解释》第二条：

贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

老师：第二条第一款，没什么可说的。关键是第二项有很多需要研究的地方。

第二项实质上属于刑法中的情节加重犯。所谓情节加重犯，就是其基本行为已经构成犯罪，由于又具有法定的其他加重情节，根据法条规定，在原构成犯罪量刑幅度上再提高一个量刑幅度。以本条第二款为例，贪污数额在十万元以上不满二十万元，本来已经构成贪污罪，应当在三年以下有期徒刑或者拘役，由于又具有本解释第一条第二款规定的情形之一，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

根据本条规定，结合本司法解释其他内容，本条存在很多问题：

1、把“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的”作为情节加重犯，处罚过重。

本条虽然体现了我国从来打击贪污贿赂犯罪的刑事政策，但对该情节处罚过重。我把该问题放到本条中论证，就是要通过对比来说明处罚过重。我举一个例子你就能看出来：张三贪污10万元，不具有其他情节，按照《刑法》和本司法解释的规定，应当在三年以下有期徒刑、拘役幅度内量刑。李四贪污290万元，不具有其他情节，应当三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。

假如张三以前因贪污300元被党内警告过，那么根据本解释，张三就应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，与李四量刑幅度一样了。实际量刑张三可能要判处有期徒刑四年左右，李四可能要被判有期徒刑八年左右。仅因为一个数年前的警告就提供就如此量刑，明显过重。

2、与累犯相比，同样量刑失衡。

《刑法》第六十五条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”累犯的主观恶性显然比本解释中所谓的“前科”重多了，但《刑法》对累犯才从重处罚，不是加重处罚。更何况构成累犯还必须具有三个条件：①前后两罪都是故意犯罪。②前后两罪都必须是判处有期徒刑以上刑罚。③前罪刑罚执行完毕或者赦免以后在五年以内再犯罪。而本解释中的“前科”不分情节轻重，不分“前科”与后行为相隔时间长短，一律加重处罚，明显量刑失衡。

3、同一情节在不同的量刑幅度内，适用刑期不同，不符合罪刑相适应原则。

还是举例：张三贪污10万元，本应在三年以下有期徒刑、拘役幅度内量刑。因其又具有本解释中的“前科”，与贪污20万元量刑幅度等同，要在三年以上十年以下有期徒刑量刑。通过简单的数学换算，等于该“前科”至少“价值”10万元。

再如张三贪污150万元，本应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。由于其具备本解释的“前科”，根据本解释规定，应当在十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑幅度内量刑，与贪污300万元量刑幅度等同。通过简单的数学换算，该“前科”至少等于“价值”150万元。

同样一个“前科”，在第一个量刑幅度内值10万元，在第二个量刑幅度内值150万元，相差140万元，在量刑上造成不平等。

当然，实践中不可能这样换算，至少说明该规定是存在问题的。

老师：还有一个问题，要注意把“曾因故意犯罪受过刑事追究的”作为定罪情节、情节加重犯与累犯重合情况下的适用问题。

无疑，“曾因故意犯罪受过刑事追究的”肯定包括被判处有期徒刑的情况。当行为人以前因故意犯罪被判处过有期徒刑，后来又犯贪污受贿犯罪，前情节作为累犯处理还是作为定罪情节或者情节加重犯处理，一定要分清楚。

比如张某因故意犯罪判处过有期徒刑，刑罚执行完毕或赦免后五年内又犯贪污2万元，张某前行为作为认定贪污罪的定罪情节。不能再认定为累犯，否则就违背了一行为不能两次评价原则。

当行为人前行为成为后罪的情节加重犯时，也不适用累犯。比如张某因故意犯罪判处过有期徒刑，刑罚执行完毕或赦免后五年内又犯贪污15万元。这时就发生了累犯和情节加重犯的竞合，即对他的量刑有两种选择，一是按照刑法关于累犯的规定，贪污15万元，应当在三年以下有期徒刑、拘役量刑，并适用累犯，从重处罚。二是根据刑法修正案（九）的规定，因其具有“曾因故意犯罪受过刑事追究的”情节，把该情节作为情节加重犯处理，在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑，不再按累犯处理。

需要特点说明的是，这是我个人意见。最高人民法院专家的意见是可以重复评价，为了便于了解，录文如下：

《裴文》认为：加重量刑情节能否作为一般量刑情节再次评价，如前科情节构成累犯时在提档量刑后是否还要从重处罚，以及入罪情节与2012年“两高”《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》规定的不得适用缓刑情节重合时能否适用缓刑等？对此，我们的意见是明确的，即可以再次评价。当然，不管是第一种情形还是第二种情形，同时评价之后都要考虑到这一特殊性，并在量刑时予以充分体现。

《苗文》甚至认为：“这种重复评价是可以接受的。这个例子中的重复评价，一头是入罪情节，一头是量刑情节，不属于严重的重复评价，因而在决定特别入罪的同时可以认定累犯。这是司法解释的本意。”

看来最高人民法院专家也认为这确实是重复评价，只不过是可以的。我个人认为，禁止重复评价是刑法量刑的原则之一，为了个罪的需要或者说为了刑事政策需要而破坏刑法原则，还是有不妥之处。为了个罪需要，破坏基本法理原则，是本解释的“显著”特征之一，下边还会说明。

当然重复评价在刑法理论上也不是绝对禁止的，比如在抢劫过程中又实施强奸行为，定抢劫罪、强奸罪数罪并罚，暴力行为就成为重复评价。我的个人意见，在定罪时可以考虑重复评价，在量刑时不能引入重复评价，当然这些问题还值得深入研究。

学生：能不能构成累犯时按照累犯处理，超过累犯构成时间（即五年）按本条处理呢？

老师：不能，这样反而出现更严重的问题。因为根据刑法规定，对累犯从重处罚。曾因故意犯罪受过刑事追究的，则是定罪情节或者是结果加重犯。如果这样反而造成按累犯处罚轻，超过累犯构成时间（即五年）反而重的情况。

所以，当累犯和定罪情节、情节加重犯竞合时，一律按定罪情节、情节加重犯处理。再次强调，个人观点，与专家意见不同。

老师：现在学习第三条，条文很长，不再摘录了。该条主要是对贪污、受贿犯罪应当在十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑量刑的情形。我们在学习第二条时已经说的很详细，不再赘述。

第四条是对贪污受贿可以判处死刑的规定，重点理解第二款：“符合前款规定的情形，但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。”这些情节不是并列的，只要具有其中一个情节就可以考虑。但要注意情节并列是指“，”号，不是“、”号。

第三款：“符合第一款规定情形的，根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行，同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”有几个问题需要明确：

1、不是所有贪污受贿罪被判处死刑缓期二年执行的，死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，都要终身监禁。必须是人民法院在判决死刑缓期二年执行同时判决终身监禁的，才能执行终身监禁。如果刑事判决只判决了死刑缓期二年执行而没有判决终身监禁，则不能执行终身监禁。

同时也要注意《刑法修正案》（八）与《刑法修正案》（九）在死缓改为无期之后减刑上的区别，前者规定了部分严重犯罪判处死缓的罪犯，同时可判决死缓改为无期之后，限制减刑，限制不是不能，也可以假释。后者则是同时可判决终身监禁，不得减刑、假释。

2、因贪污受贿被判处无期徒刑的，不适用终身监禁的情形。

3、终身监禁，不得判刑、假释，也不得保外就医。

学生：也不得保外就医？法律上没有此规定呀。

老师：首先，从理论上分析，监禁就是被剥夺自由，保外就医并没有被剥夺自由，甚至基本没有限制自由。

其次，《刑事诉讼法》第二百五十四条规定了被判处无期徒刑的罪犯，只有“怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”才可以监外执行。“怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”不适用死刑，就不可能适用判处死缓，也就不可能同时判处终身监禁。所以，终身监禁等于不能监外执行了。

老师：现在学习第五条、第六条，关于挪用公款数额巨大和情节严重的标准。学习这两条要注意一个问题，即本解释统一了挪用公款罪的立案标准和量刑标准。

最高人民法院法释〔1998〕9号《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定的幅度标准，各高级人民法院可以根据本地实际情况，按照该解释规定的数额幅度，确定本地区执行的具体数额标准，并报最高人民法院备案。

此次司法解释统一了犯罪标准和量刑标准。在《刑法修正案》（九）出台之前，《刑法》第八章贪污贿赂犯罪中，只有挪用公款罪全国不适用统一标准，其他犯罪都是统一的，这样显得不协调，也没有特殊的意义。

老师：现在学习第七条：“为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。

行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：

（一）向三人以上行贿的；

（二）将违法所得用于行贿的；

（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；

（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；

（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；

（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。”

研究如下问题：

1、为什么行贿罪与受贿罪立案数额相同？

1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）（以下简称1999年《最高检自侦案件立案标准》）规定，受贿的犯罪最低标准是不满五千元加情节，行贿罪的最低标准不满一万元加情节。现在受贿罪最低犯罪标准一万元加情节，行贿罪也是一万元加情节。前后对比，本解释似乎受贿与行贿定罪数额标准没有区别了。这反映出一个什么问题呢？

学生：是不是司法机关认为相同情节的行贿罪与受贿罪危害后果大致相同？

老师：受贿罪与行贿罪哪一个危害性更大，从最高刑中可以看出。受贿罪最高刑是死刑，行贿罪最高刑是无期徒刑，肯定是受贿罪危害更大。我还是认为，从罪刑相适应原则角度，行贿罪与受贿罪定罪数额还是应当有所区别，不能相同。当然，大部分情况下，没有行贿就没有受贿，最高人民检察院多次下文，在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子。从这个角度说，不放过行贿罪也是有道理的。

2、向三人以上行贿的。

老师：这里的向三人以上行贿，不一定是同一事由，这与“多次索贿”的认定不同，因为本条的是以人数计。

不要求每一次行贿行为必须是既遂。

学生：教科书不是说，凡是刑法分则规定的罪状，都是以既遂为标准吗？

老师：刑法分则规定的罪状的量刑幅度都是以既遂为标准，分则规定的犯罪行为，是指行贿性质，不是指既遂。比如说：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”，这里的“行贿”，是指行贿犯罪性质，不是既遂。

3、将违法所得用于行贿的。

老师：这里边需要探讨两个问题，一是否违犯重复评价？二、在行为人同时有合法财产可替代时，用违法所得行贿是否构成犯罪？

先说是否违犯重复评价原则？我认为是，举个最极端的例子，比如某人用贪污所得2万元用于行贿，按照本解释，既构成贪污罪，也构成行贿罪，这不是搞笑吗？这个例子是对本解释的最好批判。

再次，行为人有合法财产可替代时，是否认定违法所得用于行贿。比如张三家有合法现金5万元，某日又赌博赢了2万元。张三正好需要行贿，就用了2万元去行贿。按照本规定，应当认定为行贿罪。

学生：这个是不是太形式化了。如果行为人把赌博2万元现金送回家，然后再把合法现金5万元中的2万元取出来送礼，这样就不是用违法所得行贿了？钱是特定种类物，没有必要这样定吧。

老师：开始我的想法和你一样。后来我仔细揣摩，法律这样规定也有一定道理。首先，此种行为表面上确实符合本条规定。其次，从另一个角度出发，如果行为人没有赌博赢的2万元，他要用2万元行贿，合法财产就变成了3万元。因为他赌博赢了2万元，他行贿后家中合法财产还是5万元。

学生：实践中如果确实出现了极端案件，行为人知道有这样的法律规定，就把赌博2万元现金送回家，然后再从合法现金5万元中的2万元取出来送礼。或者行为人本来没有这样做，就这样说供述，就不构成犯罪了？

老师：是这样。说明行为人知法懂法，只有不按犯罪论处。有些事情理论和实践中还是难说清楚。比如张三朝李四头上打一棍，李四躲过。张三行为怎么界定？如果张三非要供述说，我就是要杀死他，故意杀人未遂；如果张三说我逗他玩，我知道他会躲开，无罪！你说这样案件不就是按照行为人供述认定吗？所以，法律不可能穷尽一切可能性。

4、通过行贿谋取职务提拔、调整的。

老师：首先说这里的职务不仅指国有单位的职务，还包括非国有单位的职务，这不是我们研究的重点。我们要说的是，正当职务调整提拔，也就是该提拨而不提拨，因为不正之风，行为人被迫送礼，是不是要按本项认定？比如某公安干警，毕业后一直辛苦工作，成绩斐然，一直没有得到提拨。与自己同时进入公安局的都提拨了，被迫无奈，给局长送2万元，也被提拔了，是不是要按本项处理呢？

学生：该提拔而不提拔，行为人被迫送礼，按说谋取的是正当利益，不构成行贿罪。

老师：《最高法2012行贿罪司法解释》第十二条第二款规定：违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。

这个规定很危险，几乎意味着所有的送礼行为都是谋取不正当利益了。所有的送礼行为都具有谋取竞争优势的可能，这样行贿目的的正当性很难评价。如上例，检察院不可能调查并决定那位干警是否该提拔，就认定其送礼是为了谋取竞争优势了。

有人问中国一个著名刑法教授，你能否列举一个送礼行是为了谋取正当利益的例子。教授说：比如某人被北京大学录取，然后学校教务处长就不给考生录取通知书。学生家长无奈给教务处长送了2万元，教务处长才将录取通知书交给考生，这是送礼谋取正当利益的例子。我哩个去！这样的事情能发生多少呀。所以，在行贿案件中，很少认定无罪的，原因就在于此。其实，此立法精神目的就在于通过刑罚指引作用，告知大家不要行贿。

5、向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；

老师：要注意与1999年《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）之间的对比（同意注意2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》）：

1＞删除了“向党政领导”行贿。

原来规定的“党政领导、司法工作人员、行政执法人员”之间有重合的地方。删除向“党的领导”行贿，除在国有单位工作的党的领导外，还有一些在非国有单位工作的“党的领导”，向非国有单位“党的领导”送礼是不是行贿，还值得研究。

2＞把向“行政执法人员行贿”修改为“向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的”（2012年“两高”解释也是这样规定）。

这样修改的本意我想是为了突出个别行政管理单位的重要性。但我感觉是：你不说我还明白，你一说我到糊涂了。

首先，“负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员”与“行政执法人员”区别是什么？因为前边有一个“等”字，实际上是一样的，请问哪一个“行政执法人员”不是“监督管理职责”的人员？行政法教科书都有这一句话“行政行为是行使行政职权，进行行政管理的行为”，所以任何一个行政行为都是管理行为，因为行政本身就是管理。

我思考这样修改可能是为了突出一些与管理国计民生关系重大行业的重要性，所以要加强管理。但“等”又怎么理解呢？应当理解为与食品、药品、安全生产、环境的同样重要的行业。那么与之同样重要的行政部门还有哪些？种子管理、森林管理、土地管理等等哪些不重要？

既然这样修改了，实践就会造成随意解释，增加司法人员的随意性。我认为没有必要这样解释。

学生：是不是这样理解。行政行为根据对象不同，分为具体行政行为和抽象行政行为，只有具体行政行为才可能是监督管理职责，而抽象行政行为就不是监督管理职责？

老师：应当不是这个意思。抽象行政行为就没有监督管理职责吗？肯定不是。抽象行政行为也具有管理性，属于立法行为的范畴。实践中甚至有人为了打赢官司出钱购买司法解释、甚至司法解释的情形，最高人民法院已经出事的某副院长不就是一个例子吗？这样区分也不一定合适，这个问题等最高人民法院再来一个司法解释吧。

其次，为什么要加上“实施非法活动”？

“非法活动”与“谋取不正当利益”有什么区别？司法解释既然这样规定了，肯定有区别，否则就是狗尾续貂。区别在什么地方呢？或许是非法活动强调的是活动方式非法，而谋取不正当利益强调的是结果违法。难道还有“实施非法活动”却是谋取正当利益的情形吗？

加上实施非法活动之后，就带来的新问题，实施非法活动行为状态如何认定，是准备实施、开始实施还是已经实施完毕？这些问题都需要研究。

6、如何理解“向司法工作人员行贿，影响司法公正的”？

老师：本项需要搞清楚的是如何理解“影响司法公正”？在受贿罪中，接受礼金超过三万元，可能影响职权的，视为谋取利益，司法解释使用的是“可能”。而本项使用的是“影响司法公正”，没有可能。言外之意，如果不是为了影响司法公正，而是为了谋取不正当利益，则不构成犯罪。但你仔细分析，这一项的精神似乎与《最高法2012行贿罪司法解释》第十二条有点矛盾。

如何判断影响司法公正？法律是社会科学，仁者见仁、智者见智，二审法院改判了一审判决，是否就认定一审判决书就是错的呢，是否都认定为影响司法公正呢？也不一定。

影响司法公正是行贿人主观要件还是客观要件？比如原告应当获判20万元赔偿，一审判决10万元。二审中行为人向法官行贿2万元后，法官判决20万元，这没有影响司法公正。如果判决赔偿30万元，就影响司法公正了。可原告并没有要求二审法官改判30万元呀，结果却是影响了司法公正，超出了行贿人意志范围。得出的问题是，影响司法公正是行贿人主观要件还是客体要件。

7、造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。

老师：这里有几个问题：

1、这里的经济损失不应当包括间接损失。刑法中犯罪行为造成的损失，一般都是指直接损失，不包括间接损失。

我注意到2005年12月29日《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》规定了渎职犯罪间接损失作为定罪因素。2012年7月19日实施的《最高人民法院最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》（一）中，修改了以前的解释，特别是该解释第八条规定：本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。

可见，“两高”认为犯罪行为造成的间接损失不作为定罪情节。

2、我查了最高人民检察院、公安部关于各种犯罪的立案标准，都没有把间接损失作为定罪情节。

3、根据《刑事诉讼法》和“两高”相关司法解释，刑事附带民事诉讼也只能够要求被告人赔偿因犯罪行为造成的直接损失，不含间接损失。

综上可以得出结论，犯罪行为造成的间接损失，不作为定罪情节，注意是不作为定罪情节，不是不作为量刑情节。

学生：这里只说了经济损失，为什么不规定虽然达不到上述损失，但给造成恶劣的社会影响也应当作为行贿罪定罪情节呢？

老师：问得好！不知道你注意到没有，本解释第八条规定的行贿罪加重量刑情节，与第八条是相对应的。不对应的是，第七条第一款第（六）项只规定了经济损失是定罪情节，而第八条第一款第（三）项增加规定了其他严重的情节，这是与第七条规定不对应的。这就出现了问题，某人行贿一万元以上不超过三万元，造成经济损失不到五十万元，但却给国家信誉、党政机关形象等造成重大损害，却不能按犯罪论处。也不能按第八条第一款第（三）项增加规定了其他严重的情节，所以我也认为是遗漏。

老师：学习第八条、第九条、第十条、第十一条是对犯罪标准的规定，就不再说了。

要注意，第八条第一款第三项“其他严重的情节”与第七条是不衔接的，这里边可能包括了给国家和人民利益造成重大的非经济损失部分。

老师：学习第十二条：“贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。”

有几个问题需要研究：

1、财产性利益是否包括利润部分？

比如某官员让行贿人为其装修房屋，行贿人实际支出材料费、人工费等当然属于财物，但利润是否计算在内？如果行贿人给别人装修，肯定是有利润的。为什么给官员装修就没有利润呢？如果计算利润，那么利润数额如何确定？

我的个人观点，利润不应当计算贿赂犯罪的数额内。如果行贿人委托其他人或单位进行装修，不存在我们所说的问题。如果行贿人自己为受贿人装修，则利润是其劳务，而劳务和性贿赂、其他非财产利益一样，没有纳入贿赂犯罪的内容。

2、注意有时服务价值如会员卡等可能是虚高的。

比如存1万元送5000元的会员卡，行贿人将该卡送给官员，是按1万元计算还是按15000元计算？辩护人认为应当按行贿人实际出资数额计算。再如行贿人一次性购买10台电脑，享受批发价每台29000元。如果零售，每台电脑31000元。行贿人将其中的一台行贿，是按29000元还是31000元计算？应当按29000元计算。

老师：现在学习第十三条，该条有很多需要学习的地方。

第十三条具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：

（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；

（二）明知他人有具体请托事项的；

（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。

国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。

老师：要注意几个问题：

1、对于“为他人谋取利益”是构成受贿罪主观说、客观说、谋取利益说等观点，我们在此不详细研究。要记住一点，一句话概括：只要行为人收钱时，明知该款可能与职务有关就符合了为他人谋取利益的构成要件。

2、要注意事后受财也按受贿的新规定。

要注意“两高”对事后受财性质界定的演变。

1＞最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》（以下简称《高法批复》）规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。

2＞“两高”法发〔2007〕22号《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。”

这两个司法解释均规定事前约定，离职后受财，构成受贿罪。言外之意，事前无约定，离职后受财，不构成受贿罪。

可是，《人民司法》2016年第5期发表一个案例，上海市第二中级人民法院（2013）沪二中刑初字第102号万曾炜受贿案，把事后受财也认定为受贿罪，理由是：“

离职之前或之后约定离职后收受请托人财物的实质就是约定受贿，而刑法中的“约定”是指受贿人与行贿人双方就贿赂事宜进行协商所达成的合意。对于约定受贿，其方式或内容应当是多样的，它既可以是具体的、明确的约定，也可以是概括的、不确定的约定，甚至可以是默认方式的约定等。尤其要注意的是，有些国家工作人员为了规避法律风险，改变了以往那种赤裸裸的权钱交易的约定方式，取而代之的是采用双方心照不宣、互相默认、长期感情投资等默示方式变相约定，具体表现为国家工作人员在请托人提出要给予其财物等利益或者仅仅有这种意思表示时，既不表示接受也不明确拒绝，而是选择日后在适当时机以各种名义明里暗里收取请托人好处。本案中，万曾炜就是在相关房产开发公司负责人没有提出具体回报内容，仅仅表示要感谢万曾炜的情况下，不仅没有拒绝，而且在日后根据自己的需要，以领取挂名工资、收取所谓咨询服务费以及购买房产、合作开办公司等种种名义接受房产开发公司给予的好处。由此推定，万曾炜当初在多名房产开发公司负责人表示要感谢时没有拒绝，实质上就是双方以默认方式约定了相关人员择机给予万曾炜回报的具体表现，事先没有约定具体回报并不等于没有约定，这是一种较为隐蔽的特殊约定方式，而万曾炜离职后收受相关财物的行为正是这种约定的兑现。”

老师：老实说，我对该判例是有看法的。我并不是说这样的行为社会危害性达不到犯罪的程度，而是说根据上述两个司法解释，这样的行为应当无罪。把双方事前未约定理解为“默契”，等于所有事后受财行为都因存在“默契”而认定为受贿了。

根据犯罪构成主客观相一致原则，行为人必须是在受贿故意的驱使下实施受财行为。双方事前无约定，受财人事后受贿时，已无职权，受财时主观上已经不具有受贿的故意，故认定为受贿罪不符合犯罪构成主客观相一致原则。

现在本解释解决了这一问题，即使是离职或者退休，只要因以前的职务而接受财物，就是受贿。处理上虽然解决了问题，在犯罪构成原理上，是否符合主客观相一致原则还需要进一步研究。

老师：3、注意本条第二款，这是新规定，就是所谓的“感情投资”入罪。

中国是礼仪之帮，红白喜事、逢年过节相互走动本来不是坏事，由于权钱交易介入，好好的礼节变成了行贿、受贿的借口。如何认定“感情投资”中的受贿性质，成为一个难题。本解释对此“感情投资”作了详细规定，我认为理解本条要注意以下几点：

1＞必须发生在上下级关系之间或者具有行政管理与被管理关系之间。

2＞数额必须在三万元以上，可以累计。

3＞可能影响职权行使的。

注意这里使用“可能”是一个社会判断，一般情况下，下级给上级送礼超过三万元，还没有具体的请求，不太客观。从理论上说，“可能影响职权行使的”是感情投资入罪的必要条件之一。实际执行中，恐怕只要是累计超过三万元，就可推定为影响职权了，除非发生特殊情况。

4＞视为承诺为他人谋取利益。这里的“视为”，意思说没有必要再查证是否存在为他人谋取利益的情形，只要超过三万元，可能影响职权行使的，就认定为承诺为为他人谋取利益。

学生：关于本条溯及力问题，如何处理呢？

老师：本司法解释是否具有溯及力是一个问题。对于事后受财的，因为原来有司法解释规定是无罪的，现在新司法解释规定有罪，应当说该司法解释对本解释前发生的行为没有溯及力，只适用于本司法解释之后的行为。其他内容是对刑法条文的解释，具有溯及力。

老师：现在学习第十四条，条文太长，不再摘录，建议注意以下几点：

1、解释刑法第三百九十条第二款规定的“犯罪较轻”的意义是什么？

因为《刑法修正案》（九）修改《刑法》第三百九十条第二款，规定了“犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”所以，对于什么是“情节较轻”要作进一步解释。

本解释规定“可能被判处三年有期徒刑以下刑罚”是指宣告刑，不是法定刑，这一定要注意。

2、要注意此法条中关于“对侦破重大案件起关键作用”的解释。

行贿与受贿是对偶犯，行贿人交待了受贿人受贿的犯罪事实，同时也是自己行贿的犯罪事实，不构成立功。受贿罪查处难度大，鼓励行贿人主动交待行贿的犯罪事实，有利于发现和查处受贿犯罪，故此司法解释详细规定了“对侦破重大案件起关键作用”。从解释中可以看出，大大放宽了“对侦破重大案件起关键作用”的内容。特别是作为行贿人的辩护律师，应当好好研究本条规定。

老师：现在学习第十五条，主要是注意第二款“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。”

有请托事项而受财，不管多少都应累计受贿数额。没有请托事项而受贿，累计超过三万元，可能影响职务的，才构成受贿罪。为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，才计算受贿数额，言外之意，低于一万元不计入受贿数额。

老师：现在学习第十六条。

第十六条第一款规定：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。

特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。”

1、赃款去向是否影响行为定性？

贪污贿赂行为既遂后，赃款去向与定性没有关系。行为人对犯罪所得的处理，不影响犯罪行为定性，这是刑法基本常识，不应当有争议。第一款为什么还要这样规定呢？主要是实践中出现行为人贪污受贿犯罪案发后，为逃避法律责任，总是供述赃款用于单位开支等，用赃款用于单位开支反过来证明自己主观上没有贪污贿赂的故意，所以才有此解释加以明确。

但要注意一点，行为人必须是出于贪污、受贿的故意。如果行为人不是出于贪污受贿，主观上并不是以非法占有为目的，即使将违法所得用于单位开支或社会捐赠，也不应当以此条规定的受贿罪。

学生：能否举个例子？

老师：比如：某国有单位领导收到他人送礼五万元，无法退还，当即给班子成员说明情况。考虑到本单位经费紧张，招待费不能在单位帐中报销，便将该款交给办公室主任，用于单位吃喝招待。此种情况由于行为人主观上并不具有以非法占有为目的，故没有受贿的故意。

再如某领导收到送礼五万元，无法退还，也不愿意交给组织暴露行贿人，便当即匿名捐给希望工程。此种行为虽是进行了社会捐助，主观上无以非法占有为目的故意，也不构成受贿罪。

这两个例子均说明，款物的去向反过来能够证明行为人主观上不具有受贿的故意，故不构成受贿犯罪。

学生：上述第二个例子变一下，如果行为人实名捐给希望工程呢？

老师：这就不好说了。实名捐给希望工程，存在沽名钓誉的可能性，等于自己是基于以非法占有为目的对款物的处分，就有可能认定为受贿罪了。当然，出现这样的案件，还是要具体问题具体分析。

我再强调一下，要注意本款强调的是“出于贪污、贿赂的故意”，关键是在不考虑行为人款物支出这一情节时，能否认定行为人具有贪污、贿赂的故意，而不是单纯靠款物的去向来认定行为人原主观故意。

2、如何理解“国家工作人员知道特定关系人受贿，不退还不上交，认定国家工作人员受贿罪。”？

老师：我感觉该条很多地方模糊不清，导致司法实践中胡乱理解。

1、怎么理解本条中的“知道”？

我理解，这里的“知道”，既包括国家工作人员与特定关系人共谋，也包括特定关系人不知道“国家工作人员已经知道”。

为什么要这样作为绕口的分析呢？是因为有专家理解与该解释不一致。如《裴文》认为：“此情形以国家工作人员接受特定关系人转请托为前提，特定关系人未将转请托事项告知国家工作人员的不适用本规定”。虽然裴显鼎是最高人民法院刑二庭庭长，我也不同意他的观点。明显，《裴文》解释缩小本条的“知道”的含义，仅把“知道”理解为二人存在转请托即共谋关系，把特定关系人不知道“国家工作人员知道”排除在外。我不是说从理论讲司法解释与《裴文》谁对谁错，而是二者含义不同，实践中会出现对“特定关系人不知道国家工作人员知道特定关系人受贿”的情况处理不同。不过《裴文》的观点会成为此类犯罪的辩方很好的依据：最高人民法院刑二庭庭长就是这个观点，你一个基层法院的小法官还能说什么呢？

我还是坚持认为，不能随意缩小司法解释中界定“知道”的含义，尽管该解释有不合法理之处。这里的“知道”，既包括国家工作人员接受特定关系人转请托，也包括特定关系人未将转请托事项告知国家工作人员的情形。至于后种情形是否以受贿罪论，需要进一步研究。

2、“不退还不上交”的主体是谁？

是不是简单理解为是特定关系人？我认为不能这样理解，为什么？有以下理由：

1＞本款没有指明退款主体是谁，仅理解为特定关系人就没有依据。看看本条主谓宾结构，丝毫没有看出仅指特定关系人。

2＞如果仅指特定关系人，对国家工作人员来说非常不公平。

首先，特定关系人是否收财、退款或上交组织，国家工作人员无法控制－－我又没有得钱，凭什么我要替他退款？既然无法控制，却让其在不退还不上交的情况下承担受贿的刑事责任，怎么看都不公平。罪责自负反对株连是我国刑法的基本原则之一，连近亲属都不能株连，何况关系密切的人呢？

其次，有可能存在国家工作人员知道时，特定关系人已经失去了特定身份。

比如情人已经分手，夫妻已经离婚。此时，即使国家工作人员知道了，也无法让其退款或上交。让国家工作人员代为退款，更不公平。不退款、不上交就让其承担受贿罪刑事责任，更不应当。我想这正是《裴文》为什么一定要将“知道”理解为以接受转请托为前提的原因，一定要注意这里使用的是“接受转请托”，实质上受贿罪预谋。

学生：如果按照《裴文》对司法解释修正性解释，与直接受贿有什么区别呢？

老师：是的，没有区别了，这就是矛盾。按本司法解释理解吧，不符合犯罪构成主客观相一致原则，按《裴文》理解吧，又变成了直接受贿，确实不好理解。我认为这正是本解释规定的不合理之处。

综上所述可以看出，司法解释主体不清，逻辑混乱，不符合法理，立法水平太差。我同意《裴文》对司法解释修正性解释：“此情形以国家工作人员接受特定关系人转请托为前提，特定关系人未将转请托事项告知国家工作人员的不适用本规定”，这样解释才符合法理。裴显鼎是最高法刑二庭长，法学名家，肯定参与了该司法解释的制定，估计看到这样的司法解释出台自己却无可奈何，也气得发疯。

学生：对于本款中的特定关系人怎么定罪呢？

老师：这就很简单了，如果国家工作人员接受了特定关系人转请托，国家工作人员与特定关系人均认定为受贿罪，属共犯。如果国家工作人员没有接受转请托，特定关系人仍然构成利用影响力受贿罪。特殊情况下，甚至构成诈骗罪。

老师：现在学习第十七条：“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。”

这是国家工作人员同时犯罪受贿罪、渎职罪如何处罚问题，注意两点：一是一般情况下数罪并罚。二、刑法另有规定的除外。

1、为什么要数罪并罚？

受贿罪与渎职罪并存时，有时候是牵连犯，有时候不是，按照定罪原则，对于牵连犯，一般应从一重罪处罚。可为什么该解释却把受贿罪与渎职罪为牵连犯时，数罪并罚呢？

请注意受贿罪与渎职罪并存时，是择一重罪处罚还是实行数罪并罚，理论上长期存在意见分歧，下列三个司法解释对此情况处理的不同，足见一斑：

1＞2010年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定，国有公司、企业工作人员实施刑法分则第三章渎职犯罪并收受贿赂的，择一重罪处理。

2＞2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》规定，国家机关工作人员实施刑法分则第九章渎职犯罪并收受贿赂的，除刑法另外有规定外，应当实行数罪并罚。

上述两个司法解释在同一问题的处理上是矛盾的。

3＞所以本司法解释规定：“除刑法另有规定外，均应当以受贿罪和渎职犯罪实行数罪并罚。”《裴文》认为主要有以下三点考虑：一是牵连犯择一重罪处理的理论观点，不具有普遍适用性，刑法和相关司法解释中不乏数罪并罚的规定；二是成立受贿犯罪不以实际为他人谋取利益、更不以渎职为他人谋取非法利益为条件，受贿与渎职相对独立，实行并罚不存在明显的重复评价问题；三是数罪并罚有利于从严惩处此类犯罪。

2、如何理解：“除刑法另外有规定外”。

刑法有哪些另外规定，第三百九十七条第二款规定：“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”

第三百九十九条第四款规定：“司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

通过研究上述法条得出结论：国家工作人员因为受贿、为了贪赃枉法而实施渎职犯罪的，从一重处罚，其他都数罪并罚。

学生：有一点不明白。为什么第三百九十七条第二款规定“本法另有规定的，依照规定”，而第三百九十九条第四款规定的是：“依照处罚较重的规定定罪处罚”，难道二者还有区别吗？

老师：为什么第三百九十七条第二款规定“本法另有规定的，依照规定”而不规定为“依照处罚较重的规定定罪处罚”，我认为有两个原因：

1＞第三百九十七条第二款规定徇私除包括受贿罪之外，还包括其他不构成犯罪的徇私行为，如受贿行为不构成犯罪或者徇私情等，就不能规定“依照处罚较重的规定定罪处罚”。

2＞当受贿与渎职犯罪并存时，不一定都“依照处罚较重的规定定罪处罚”。

受贿罪与渎职罪并存时，处罚分为两种情况：

一是因受贿而渎职，即因为受贿而徇私，因徇私而渎职，此种情况“依照处罚较重的规定定罪处罚”。

二是虽然受贿，行为人并不是因为受贿而玩忽职守或者滥用职权，而是不受贿也是这样做，仍然出现玩忽职守或者滥用职权，此情形数罪并罚。所以，你看一下，所有的受贿罪与渎职罪并存情况下，法条在规定“依照处罚较重的规定定罪处罚”时，前边都是因贪赃枉法、受贿、徇私等而实施渎职的规定。

老师：现在学习第十八条：“贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令赔偿，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额赔偿的违法所得，应当继续追缴或者责令赔偿。”

学习该条要注意以下几个问题：

1、此解释体现了国家不能让贪污贿赂犯罪分子经济上占便宜的决心。

追缴赃款赃物不设时限，一追到底、永不清零，随时发现随时追缴。将来人民法院肯定会加强对贪污贿赂犯罪追缴责令退赔的力度，以保障国家财产的安全。

2、“对被害人的合法财产应当及时返还”，既包括贪污罪中被害人单位，也包括受贿罪中不构成犯罪的送礼人，即因被索贿而没有获利不正当利益的人，他们同样属于被害人。

3、再次明确贪污犯罪不能提起刑事附带民事诉讼。

本解释再次明确对赃款赃物“予以追缴或者责令赔偿”，不能提起附带民事诉讼。

另一个值得研究的问题是，被害人不能得到清偿的，能否另行提起民事诉讼？

最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第二款规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”根据该条规定，应当可以另行提起民事诉讼。

可是，人民法院已经在判决书判决责令退赔，该判决书具有强制执行效力，再另行提起民事诉讼有何意义呢？

这里边涉及到很多问题，在此简单说一下：

1、刑事判决书中如何在判决主文中判明“责令退赔”？

根据《刑法》规定，刑罚包括主刑和附加刑，“责令退赔”不在此中。我经常见到过判决书主文中显示“赃款赃物继续追缴”的，很少见过“责令退赔”的。如果不能另行提起民事诉讼，刑事判决书应当在主文中判明“责令退赔”。

2、刑事判决书主文中判明“责令退赔”后，是否还有必要规定被害人可另行提起民事诉讼？

刑事判决书主文中判明“责令退赔”后，人民法院可强制执行被告人的合法财产，似乎没有必要再规定被害人另行提起民事诉讼，否则就出现一案两判的情况。我认为不是这样，责令退赔的强制执行与赋于被害人的诉权相比，显然，后者更有利于保护被害人的合法权利。比如被害人可以就被告人其他合法财产以及债权、甚至包括被告人亲属的财产、债权，而这些权利，均不是强制执行程序可以解决的。至于一案两判，会出现这种情况，应当进一步研究。鉴于本文篇幅，不再讨论。

老师：下边学习第十九条：“对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。

对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。”

为了体现不让贪污贿赂犯罪分子经济上占便宜，打击犯罪，规定了贪污罪、受贿罪的罚金刑。我认为有下列问题需要注意：

1、罚金刑起点为十万元，是否过高。

罚金刑数额的确定，主要参考因素是犯罪数额，这是必然的，在刑法分则中比比皆是。2000年12月19日起施行《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》罚金刑成年人最低一千元，未成年人最低五百元，其他如《刑法》第二百二十五条非法经营罪规定“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。我还是第一次见到最低十万元的罚金刑的规定，不分数额大小，一律最低十万元罚金，我认为不妥。

2、罚金刑追诉时效的适用。

目前司法实践中掌握的罚金刑具有溯及力，而且一审没有判决罚金刑，上诉期间适用本解释，改判主刑的同时要增加罚金刑。

理论上关于是否具有溯及力，两种意见：

1＞不具有溯及力。理由是：

①1997年《刑法》对贪污罪没有规定罚金刑，《刑法修正案》（九）规定了罚金刑，根据从旧兼从轻原则，不应当适用罚金刑。

②尤其是一审没有判决罚金刑的，二审更不能增加罚金刑。

上诉不加刑这个《刑事诉讼法》非常重要的原则不能够违反，上诉不加刑原则也是有利于被告人的原则，但是法律的完整性也要考虑，适用新《刑法》不处附加刑怎么办？应当两弊相权取其轻，即适用修订后的《刑法》，这是体现从旧兼从轻的原则的，但是不适用附加刑。不适用罚金刑，这也是体现上诉不加刑的原则的，这是一种特殊情况特殊处理。（熊选国《刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》，中国人民公安大学出版社2005年版，第18一20页。）

2＞一律适用新法，增加罚金刑。

《裴文》认为：“修正前刑法未规定罚金刑但修正后刑法规定了罚金刑的，应当按照本解释确定的判罚标准一并适用修正后刑法有关罚金刑的规定；一审在《刑法修正案（九）》实施之前已经判处没收财产刑的，二审可以按照本解释确定的判罚标准改判罚金刑。”这样做的理由是：

①贪污罪、受贿罪主刑、附加刑是统一的，《刑法修正案》（九）和本解释已经把贪污贿赂犯罪构成数额大幅度提高，从而降低主刑，原因之一是以适用附加刑为前提。仅适用主刑而不适用附加刑，破坏刑罚的统一性。

②被告人在主刑大幅度降低的情况下已经占了便宜，不能让其经济上再占便宜。

需要说明的是，目前人民法院执行的是第二种观点。

我十分不认同附加刑存在溯及力的观点，我的观点根据从旧兼从轻原则，主刑适用《刑法修正案》（九），罚金刑一律适用1997年《刑法》的规定，不判决罚金刑，理由是：

1、从旧兼从轻原则应当包括刑罚种类适用上的区别。

行为发生时《刑法》没有规定适用的刑种，审判时《刑法》规定的刑种，按照从旧兼从轻原则，不应当适用。按照第二种观点的理由“主刑、附加刑是统一”而适用新法，如果行为发生时只有罚金刑，没有主刑，而审判时新法规定只有主刑，而没有罚金刑，是否也要适用新法呢？按照所谓“刑罚统一性”原理，应当判处主刑。显然这是错误的，如此适用，严重破坏了刑罚的从旧兼从轻原则。

2、一审没有判处罚金刑的，二审加判罚金刑，更是荒唐！

“上诉不加刑”是刑事诉讼法规定的基本原则，仅仅是为了不让犯罪分子经济上占便宜就千方百计的解释不违犯上诉不加刑原则，太过牵强。

当我在看到《裴文》时，我一再反思是不是我错了，把从旧兼从轻原则和上诉不加刑理解的过于机械。我反复思考，还是找不到说服自己的理由。

学生：《刑法修正案》（九）和本解释确实是考虑主刑大幅度降低的情况下，才增加附加刑的。如果只给被告人降低主刑而增加罚金刑，被告人确实是占大便宜！不能让其“两头占”了。

老师：确实。如果这样，被告人确实有“两头占”之嫌。两害相遇取其轻，两利相遇取其重。上诉不加刑和法不溯及既往分别是刑事诉讼法和刑法最基本原则，不能因为个别量刑问题而破坏大的原则，因小失大。再说，1997年规定的贪污、贿赂犯罪标准，到2006年才修改，将近20年物价翻了多少倍，其他犯罪如盗窃、诈骗都修改了2－3次，一个早该修改的标准到现在才修改，还说被告人占了便宜，我总认为不妥。

老师：解释第二十条规定了溯及力及相关适用，有几个问题需要学习：

1、本解释2016年4月18日起施行，其效力应当溯及到《刑法修正案》（九）生效时。

关于这一点，最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》已经说的很清楚，不再赘述。

2、本解释生效后审理以前的刑事案件，凡是适用本解释有利于行为人的，应当适用本解释。包括在认定行为人的行为是否超过追诉时效时，也以本解释规定的犯罪标准来认定。

3、《刑法修正案》（九）生效时尚未审结的案件，可以在法定期限内延长到《刑法修正案》（九）生效的，应当适用本解释。对上述案件司法机关提前结案的，当事人可以申请再审。声明，这是个人意见。

4、本解释没有涉及的，以前的关于贪污贿赂犯罪的解释，仍然有效。

说到这里，本解释的学习似乎可以结束了。

学生：刑法分则第十章贪污贿赂犯罪还有“单位受贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪、私分罚没款物罪”，本解释并没有规定犯罪标准，为什么呢？

老师：这确实是一个问题。贪污贿赂犯罪标准，最高人民检察院1999《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）作了全面规定。当时规定时，是把贪污贿赂犯罪作为一个体系来对待的，有全面均衡问题。现在只修改部分罪名，其他罪名没有修改，从效力上讲，其他解释的标准仍然有效。很多专家认为，没有全面修改，十分遗憾。但《苗文》认为：1、以前的标准现在仍然可以适用。如单位行贿罪、单位受贿罪、对单位行贿罪。2、介绍贿赂罪、挪用特定款物罪，过去的追诉标准似乎规定得有点低，可以结合目前司法解释的规定适当予以调整。3、隐瞒境外存款不报罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪等，都可以具体案件具体分析。

其实，我认为不仅是遗憾问题，“两高”对其他贪污贿赂犯罪不作规定，应当说是不负责任的，不能文过饰非。如《苗文》中的用词，什么叫“适当调整”？什么叫“具体案件具体分析”？法官能超越司法解释分析和调整吗？比如私分国有资产罪，原来的规定是十万元为起点，怎么调整？参照哪个标准？再如关于介绍贿赂罪，既然行贿罪和受贿罪都修改了标准，司法解释直接规定介绍贿赂罪参照行贿罪的标准又有何妨？总比无法可依要强吧！为什么不作规定呢？

通过以上的学习，我总体认为本解释有很多不妥之处：1、司法解释出台过迟，破坏法律的严肃性。2、为了迎合刑事政策和司法而破坏基本的刑法理念和原则。3、遗漏相关罪名，造成量刑上的不协调。4、部分条款逻辑错误、违犯法理等。

2021年受贿罪的量刑标准

此前新闻报道，2020年朱清敏涉嫌严重违纪违法问题被开除党籍、取消退休待遇。海南省人民检察院第一分院以朱清敏涉嫌受贿罪提起公诉。2021年，法院最终判处朱清敏数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金200万元。那么2021年受贿罪的量刑标准是什么？下面律赢时代网就为大家介绍一下。

受贿数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

受贿数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

受贿数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

对多次受贿未经处理的，按照累计受贿数额处罚。

关于数额较大、数额巨大等情节的的认定：

受贿数额3万~20万，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

受贿数额在1万~3万，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：

(一)多次索贿的;

(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;

(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的;

(四)赃款赃物用于非法活动的;

(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的;

(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。

(七)为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;

(八)为他人谋取职务提拔、调整的。

贪污或者受贿数额在20万~300万，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

受贿数额在10万~20万，具有以上八种情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

受贿数额在300万以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

受贿数额在150万到300万的，具有以上八种情况之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。

符合以上情形，但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。

符合规定情形的，根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行，同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

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2021行贿罪量刑标准

行贿罪是一般的主体，自然人和单位均为成为犯罪主体，行贿罪和受贿罪为对合犯罪，也就是有受贿必然有行贿的存在，双方互为条件，但是有行贿不一定有受贿，可能对方没有受贿的行为，行贿罪是故意犯罪，即明知自己的行为是收买国家工作人员以及其他依法从事公务的人员利用职务上的便利为自己谋取不正当的利益而实施这种行为，意图谋取不正当利益。

行贿罪量刑标准之刑法依据

《刑法》第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;

因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;

情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

行贿罪量刑标准之判例

天津市武清区人民法院刑事判决书(2019)津0114刑初1096号

天津市武清区人民检察院指控，被告人吴某某等人于2005年至2019年间，通过先后担任天津钢X集团有限公司副总经理、天津钢X集团股份有限公司(以下简称“钢X集团”)总经理、渤海钢X集团有限公司总经理的严某某(另案处理)提供帮助等方式，在未按规定履行招标程序的情况下，以挂靠单位天津开发区科迪无损检测技术咨询服务有限公司的名义，直接从钢X集团下属子公司天津赛X机器设备有限公司(以下简称“赛X公司”)承揽了赛X公司的无损检测工程，或者从钢X集团质保部门承揽了该集团公司及其他下属子公司的无损检测工程。截至2019年4月，被告人吴某某共收到工程款人民币9000余万元。

被告人吴某某于2009年11月和2010年10月间，为感谢严某某给予的关照，同时为了以后在承揽工程方面继续得到严某某的照顾，分别出资人民币360万元和534.833万元，为严某某购买位于天津市西青区友谊南路天湾园小区的三层别墅一套、位于北京市朝阳区××小区××房××。

天津市武清区人民法院认为,被告人吴某某为谋取不正当经济利益，向国有公司从事公务的人员行贿，其行为已构成行贿罪，应予依法惩处。

公诉机关的指控成立。被告人吴某某在监察机关所掌握的行贿线索针对的犯罪事实不成立的情况下，又另交代了本案的行贿事实，以自首论，依法可减轻处罚。被告人吴某某能签署具结书自愿认罪认罚，依法可从宽处罚。对辩护人发表的辩护意见，本院酌情予以考虑。公诉机关的量刑建议适当。

经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第六十七条第一款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款第(一)项，第十九条的规定，判决如下：

一、被告人吴某某犯行贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百万元。

二、继续追缴被告人吴某某的违法所得人民币3105.167万元，并予以没收。

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