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劳动法加班投诉？劳动法规定加班不能超过量少小时

在律网整理发布 2022-10-28

劳动法加班投诉？劳动法规定加班不能超过多少小时,用人单位不依法加班费，劳动者怎样维权第一步：认识争议情形用人单位安排加班但未足额支付加班费，或休息日安排加班但未依法安排补休且未依法支付加班费。第二步：

用人单位不依法加班费，劳动者怎样维权

第一步：认识争议情形

用人单位安排加班但未足额支付加班费，或休息日安排加班但未依法安排补休且未依法支付加班费。

第二步：提出权利诉求

请求××（单位）支付××××年××月××日至××××年××月××日期间的加班费××元以及欠付加班费的加付赔偿金××元（包括延长工作时间加班费、休息日加班费、法定节假日加班费）。

计算方法如下：

工作日延长工作时间的加班费=加班费计算基数÷21.75÷8×加班时数×1.5倍；

休息日加班费=加班费计算基数÷21.75×休息日加班天数×2倍；

法定休假日加班费=加班费计算基数÷21.75×法定休假日加班天数×3倍；

加班费计算基数根据法律法规的规定、双方的约定、实际工资结构等因素确定。一般而言，劳动者每月工资中，相对固定的部分应作为加班费的计算基数。

请求欠付加班费的加付赔偿金的，注意先向劳动保障行政部门投诉，由劳动保障行政部门责令具体的加付比例。

第三步：全面提出主张并加以证明

加班费争议中，为增加提出主张及证据的针对性和有效性，首先宜掌握关于加班费问题的举证证明责任分配规则。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”该条规定了加班费争议举证证明责任分配的一般规则，即劳动者主张用人单位支付加班费的，应举证证明加班事实的存在，否则应承担相应的不利后果，即关于加班费的诉讼请求可能会被驳回。但劳动用工实务中，与加班费问题相关的考勤记录、工资支付台账或记录等证据，往往由用人单位掌握，劳动者获取相关证据的能力较弱，因此，对于由用人单位掌握的能证明加班事实存在的证据，应由用人单位提供，否则需承担相应的不利后果，即劳动者关于加班费的诉求可能会被得到支持。但由用人单位提供与加班事实相关的证据，前提是劳动者有证据证明用人单位掌握有相关证据，否则，由于“否定者不承担举证责任”，当劳动者无证据证明用人单位掌握有相关证据时，用人单位只需否定其掌握或持有便无需承担相应的不利后果。因此，在履行劳动合同过程中，存在加班情况的，劳动者要注意生成、收集和保存相关证据，如留存用人单位关于加班的工作安排或通知、通过录音录像等方式证明存在加班事实、要求用人单位在工资清单中如实记录支付加班费的情况等，以便发生争议时能完成属于自身的举证证明责任。在司法实务中，一般是要求劳动者对加班事实承担初步的举证证明责任，即劳动者应提交初步或表面证据证明存在加班事实。在劳动者完成初步举证证明责任后，则由用人单位对加班的具体情况以及是否足额支付加班费承担举证责任。比如，劳动者主张用人单位未足额支付加班费，其提供的工资条中载明有“加班费”项目及具体金额，则劳动者已完成其初步举证责任，接下来，应由用人单位提供具体考勤记录、已支付的加班费的具体计算依据等证据来证明是否已足额支付加班费，如果依据用人单位提供的考勤记录，结合劳动者的工资标准及法律法规规定的加班费的计算方法，得出的加班费与用人单位实际已支付的加班费不相吻合的，则用人单位需要支付相应的差额。

在遵循上述关于加班费问题的举证证明责任分配规则的基础上，双方当事人应围绕着是否构成加班、加班的具体情况（如工作日延长工作时间加班、休息日和法定节假日加班的具体时长等）、加班费计算基数、用人单位支付加班费的情况等事项，进行相应的主张和证明活动。在加班费问题上，要注意根据以下的相关规定，提出各自的法律主张和事实主张，并提供相应的证据证明。

1.加班加点工资的概念及支付标准

根据《关于工资总额组成的规定》（国家统计局令〔1990〕第1号）第九条的规定，加班加点工资是指按规定支付的加班工资和加点工资。

对于加班加点工资的支付标准问题，劳动法第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十三条第一款规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。”第二款规定：“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。”第三款规定：“经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。”第四款规定：“实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”另外，《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》（劳部发〔1995〕226号）第二条中规定：“《规定》第十三条第（一）、（二）、（三）款规定的在符合法定标准工作时间的制度工时以外延长工作时间及安排休息日和法定休假节日工作应支付的工资，是根据加班加点的多少，以劳动合同确定的正常工作时间工资标准的一定倍数所支付的劳动报酬，即凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作而又不能补休的，均应支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准150%、200%的工资；安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资。”

对于上述规定中涉及的“法定工作时间”“计件工资制下的加班工资”“综合计算工时工作制和不定时工时制的加班工资”“安排补休”等问题，且看后面详解。

2.加班应基于用人单位的安排

劳动法第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”可见，针对每一种性质的加班，都规定是基于用人单位的“安排”。加班费争议实务中，部分劳动者提供诸如电子考勤打卡记录、办公电脑开关机时间记录等证据，拟证明存在加班事实，但用人单位主张其并未安排加班，属于劳动者下班后“赖在办公室不走”“磨洋工”等，其不应当支付加班费。对于此种仅提供打卡记录，而未提供能证明用人单位安排加班事实的证据的争议，司法实务中一般也不予支持加班费。因此，劳动者主张加班费的，要注意提供用人单位安排加班的相关证据。

3.加班费的计算基数

计算加班费时，首先要解决的一个问题即计算基数问题。在用工实践中，由于各个用人单位采取不同的工资制度，实行不同的工资结构，使得加班工资的计算基数问题显得更为复杂。关于加班费的计算基数，我国法律法规的规定或表述不尽一致，《劳动法》第四十四条表述为“正常工作时间工资”；《工资支付暂行规定》第十三条将加班工资计算基数规定为“劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准”。各地的地方立法规定也不尽相同，如《广东省工资支付条例》第二十条将加班费的计算基数规定为“劳动者本人日或者小时正常工作时间工资”。即在加班费的计算基数问题上，出现了“基本工资”“劳动合同规定的劳动者的工资标准”“劳动者正常工作时间工资”等概念。此外，各地的劳动争议仲裁机构及人民法院的也出台了一些关于加班费计算基数的司法实务意见，广大劳动者和用人单位可查阅相关规定，全面认识和把握加班工资的计算基数问题。笔者认为，可以从总体原则上把握加班费的计算基数问题，即在双方未明确约定加班费基数，或者约定的计算基数不合法（比如约定的加班费计算基数低于最低工资）的情况下，劳动者每月工资中，除开用人单位已支付的加班费部分，其他相对固定的部分或金额可以作为加班费的计算基数。

在此，引用北京市的相关司法实务意见共各位读者参考。《北京市高级人民法院北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（2017年）22条关于“如何确定劳动者加班费计算基数”的意见中指出：劳动者加班费计算基数，应当按照法定工作时间内劳动者提供正常劳动应得工资确定，劳动者每月加班费不计到下月加班费计算基数中。具体情况如下：（1）用人单位与劳动者在劳动合同中约定了加班费计算基数的，以该约定为准；双方同时又约定以本市规定的最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数的，应予支持。（2）劳动者正常提供劳动的情况下，双方实际发放的工资标准高于原约定工资标准的，可以视为双方变更了合同约定的工资标准，以实际发放的工资标准作为计算加班费计算基数。实际发放的工资标准低于合同约定的工资标准，能够认定为双方变更了合同约定的工资标准的，以实际发放的工资标准作为计算加班费的计算基数。（3）劳动合同没有明确约定工资数额，或者合同约定不明确时，应当以实际发放的工资作为计算基数。用人单位按月直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际发放的工资，具体包括国家统计局《<关于工资总额组成的规定>若干具体范围的解释》中规定“工资总额”的几个组成部分。加班费计算基数应包括“基本工资”、“岗位津贴”等所有工资项目。不能以“基本工资”、“岗位工资”或“职务工资”单独一项作为计算基数。在以实际发放的工资作为加班费计算基数时，加班费（前月）、伙食补助等应当扣除，不能列入计算基数范围。国家相关部门对工资组成规定有调整的，按调整的规定执行。（4）劳动者的当月奖金具有“劳动者正常工作时间工资报酬”性质的,属于工资组成部分。劳动者的当月工资与当月奖金发放日期不一致的,应将这两部分合计作为加班费计算基数。用人单位不按月、按季发放的奖金，根据实际情况判断可以不作为加班费计算基数。（5）在确定职工日平均工资和小时平均工资时，应当按照原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，以每月工作时间为21.75天和174小时进行折算。（6）实行综合计算工时工作制的用人单位,当综合计算周期为季度或年度时,应将综合周期内的月平均工资作为加班费计算基数。

4.法定每周工作时间应是40小时而非不超过44小时

自1995年1月1日起施行的《劳动法》的第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”此后出台的并自1995年5月1日起施行的《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作８小时、每周工作40小时。”第九条中规定：“1995年5月1日施行有困难的企业、事业单位，可以适当延期，但是事业单位最迟应当自1996年1月1日起施行，企业最迟应当自1997年5月1日起施行。”迄今为止，还有不少人疑惑，每周工作时间到底40小时还是不超过44小时？还有人提出，《劳动法》是《国务院关于职工工作时间的规定》的上位法，效力高于《国务院关于职工工作时间的规定》，故应当适用劳动法关于每周工作时间不超过44小时的规定。其实，在《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》出台时，我国的《立法法》尚未出台，《国务院关于职工工作时间的规定》第一条亦明确是“根据宪法有关规定”制定，故《国务院关于职工工作时间的规定》不存在违反上位法的问题。原劳动部在《〈国务院关于职工工作时间的规定〉问题解答》（劳部发〔1995〕187号）的第九条中也明确指出“1997年5月1日以前，以企业所执行的工时制度为基础。即实行每周40小时工时制度的企业，以每周40小时为基础计算加班加点时间。实行每周44小时工时制度的企业，以每周44小时为基础计算加班加点时间。上述加班加点，仍然按《劳动法》的有关规定执行。1997年5月1日以后，一律应以每周40小时为基础计算。”即对于企业而言，自1997年5月1日后，应实行每日工作8小时、每周工作40小时的工时制度。此外，《关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发〔1997〕271号）第二条中亦规定：“如果用人单位要求劳动者每周工作超过40小时但不超过44小时，且不作延长工作时间处理，劳动行政机关有权要求其改正。”

5.非国家机关、事业单位并非每周必须休息两天

基于《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作８小时、每周工作40小时”的规定，导致劳动用工实务中产生另一个疑问，即劳动者是每周是否必须休息两天。因为“职工每日工作８小时、每周工作40小时”，运用数学计算，40÷8=5，即意味着每周工作五天，休息两天。但《国务院关于职工工作时间的规定》第七条规定：“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。”即对于国家机关、事业单位（不能实行星期六、星期日休息的事业单位除外），明确规定星期六和星期日休息两天，而对于企业，则规定“可以根据实际情况灵活安排周休息日”。但对于“可以灵活安排的周休息日”的天数问题，《国务院关于职工工作时间的规定》中没有明确。面对“每周是否必须休息两天”的疑问，原劳动部作了一些回应，在原劳动部印发的《〈国务院关于职工工作时间的规定〉问题解答》（劳部发[1995]187号）中，有这样的问答场景：问：“1995年2月17日《国务院关于职工工作时间的规定》（以下简称《规定》）发布后，企业职工每周工作时间不超过40小时，是否一定要每周休息两天？”答：“有条件的企业应尽可能实行职工每日工作8小时、每周工作40小时这一标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应将贯彻《规定》和贯彻《劳动法》结合起来，保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天；有些企业还可以实行不定时工作制、综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。”另外，在《关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发[1997]271号）中，针对“企业和部分不能实行统一工作时间的事业单位，可否不实行‘双休日’而安排每周工作六天，每天工作不超过6小时40分钟”的问题，原劳动部的回答是：“根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》(国务院令第174号)的规定，我国目前实行劳动者每日工作8小时，每周工作40小时这一标准工时制度。有条件的企业应实行标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一天。此外，根据一些企业的生产实际情况还可实行不定时工作制和综合计算工时工作制。实行不定时工作制和综合计算工时工作制的企业应按劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发〔1994〕503号)的规定办理审批手续。”从上述原劳动部的解答可以看出，其并未明确答复“每周必须休息两天”。笔者也在“中国裁判文书网”上检索了一定的案件，发现在司法实务中，如果劳动者每周休息一天、每周工作时间不超过40小时的，比如有的企业安排劳动者每周工作6天，每天工作6.5小时，人民法院一般未认定属于休息日加班。

另外要注意，根据《关于<劳动法>若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）第三十八条的规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，是指用人单位必须保证劳动者每周至少有一次24小时不间断的休息。

6.全体公民放假和部分公民放假的节日、纪念日及加班的处理

根据《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第644号）第二条的规定，全体公民放假的节日（即通常所说的法定节假日或法定休假日）包括：

，放假1天（1月1日）；

，放假3天（农历正月初一、初二、初三）；

清明节

，放假1天（农历清明当日）；

劳动节

，放假1天（5月1日）；

端午节

，放假1天（农历端午当日）；

中秋节

，放假1天（农历中秋当日）；

国庆节

，放假3天（10月1日、2日、3日）。根据劳动法第四十四条的规定，在上述法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

根据《全国年节及纪念日放假办法》第三条的规定，部分公民放假的节日及纪念日包括：

妇女节

（3月8日），

放假半天；

青年节

（5月4日），14周岁以上的

放假半天；

儿童节

（6月1日），不满14周岁的

放假1天；中国人民解放军建军纪念日（8月1日），

现役军人

放假半天。根据该办法第四条的规定，少数民族习惯的节日，由各少数民族聚居地区的地方人民政府，按照各该民族习惯，规定放假日期。根据《关于部分公民放假有关工资问题的函》（劳社厅函[2000]18号）的规定，按照国务院《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第270号）中关于妇女节、青年节等部分公民放假的规定，在部分公民放假的节日期间，对参加社会或单位组织庆祝活动和照常工作的职工，单位应支付工资报酬，但不支付加班工资。如果该节日恰逢星期六、星期日，单位安排职工加班工作，则应当依法支付休息日的加班工资。

另外，根据《全国年节及纪念日放假办法》第五条的规定，二七纪念日、

五卅纪念日

抗战纪念日、九三

抗战胜利纪念日

九一八

纪念日、

教师节

护士节

记者节

植树节

等其他节日、纪念日，均不放假。

7.制度工作时间的计算

根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）的规定，因《

全国年节及纪念日放假办法

》（国务院令第513号）的规定，全体公民的节日假期由原来的10天增设为11天，故年工作日为：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天；季工作日为：250天÷4季＝62.5天/季；月工作日为：250天÷12月＝20.83天/月；工作小时数以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。

对于实行综合计算工时工作制的，上述制度工作时间的计算可用于判断综合计算工时周期内是否存在加班情况。

8.延长工作时间的程序要求和时间限制以及对超时加班的处理

延长工作时间的程序要求方面，根据劳动法第四十一条的规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，即延长工作时间的，在程序上应当与工会和劳动者协商。另外，《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第71条规定：“协商是企业决定延长工作时间的程序（劳动法第四十二条和《劳动部贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第七条规定除外），企业确因生产经营需要，必须延长工作时间时，应与工会和劳动者协商。协商后，企业可以在劳动法限定的延长工作时数内决定延长工作时间，对企业违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的，劳动者有权拒绝。若由此发生劳动争议，可以提请劳动争议处理机构予以处理。”

延长工作时间的时间限制方面，根据劳动法第四十一条的规定，一般每日延长工作时间不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。根据《关于职工工作时间有关问题的复函》第三条的规定，劳动法第四十一条中的“每月不得超过三十六小时”，是指每月工作日的加点、休息日和法定休假日的加班的总时数不得超过三十六小时。例如，休息日加班一天，即加班了8小时。但劳动法第四十二条规定：“有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条的限制：（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（三）法律、行政法规规定的其他情形。”《关于<国务院关于职工工作时间的规定>的实施办法》(劳部发〔1995〕143号)第七条规定：“有下列特殊情形和紧急任务之一的，延长工作时间不受本办法第六条规定的限制：（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，使人民的安全健康和国家资财遭到严重威胁，需要紧急处理的；（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（三）必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的；（四）为完成国防紧急任务，或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的。”

对于违法延长工作时间的，劳动法第九十条规定：“用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。”《劳动保障监察条例》（国务院令第423号）第二十五条规定：“用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算，处以罚款。”但对于超时加班（每日延长工作时间超过3小时、每月延长工作时间超过36小时）的加班费问题，法律法规无特别规定，部分地区给予了相关指导意见，如《广州市中级人民法院关于审理劳动争议案件的参考意见》（2009年）第十条中指出：“劳动者每月加班时间超过三十六小时部分的，用人单位应当向劳动者支付加班工资，加班工资按照正常加班工资标准计算。”

9.实行计件工资制时照样存在加班及支付加班费的问题

计件工资制给人的直观认识就是“多劳多得，少劳少得，不劳不得”。而正所谓“付出才有回报”，想得到的多，就得付出的多。其中，时间的付出是必不可少的付出，因为我们生活在时空之中，任何工作的完成都必须以付出时间为代价。既然计件工资制下遵循“多劳多得”的原则，劳动者每完成一定工作成果，用人单位支付相应报酬，那么，在实行计件工资制下，是否就可以不遵守法定的工时制度而任由用人单位安排工作时间呢？如果劳动者不服用人单位的安排，用人单位是否就可以据以解除劳动合同呢？答案是否定的！根据我国劳动法第三十七条的规定，实行计件工资制的，仍要执行国家的工时制度，同时要合理确定劳动定额和计件报酬标准。而劳动定额的确定，直接影响到劳动者在单位时间内（比如8小时内）能否完成工作任务，进入影响其获得的报酬以及能否获得加班费，所以劳动法第三十七条在规定实行计件工作要符合法定工时制度的同时，还规定劳动定额和计件报酬标准要做到“合理”。至于何为“合理”，该法未予明确，部分地方立法对此作出了规定，比如《广东省工资支付条例》第二十一条就规定“确定的劳动定额原则上应当使本单位同岗位百分之七十以上的劳动者在法定劳动时间内能够完成”；《江苏省工资支付条例》中规定“用人单位确定的劳动定额应当是本单位同岗位90%劳动者在法定工作时间内能够完成的定额”。各位读者要注意查询自己所在地区有无类似规定以及规定的具体标准。

正因为实行计件工资制需要遵守法定工时制度，所以在实行计件工资制时，照样存在加班及支付加班费的问题。对此，《工资支付暂行规定》第十三条第二款对此也作出了明确规定，即“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。”当然，与计时工资制只从工作时间上考虑是否构成加班不同，计件工资制要根据工作时间和是否完成劳动定额两方面认定是否构成加班。如果在完成劳动定额任务后，用人单位在法定工作时间之外安排延长工作时间的，就构成加班；如果是劳动者未完成定额任务而延长工作时间完成的，或者在法定工作时间完成了定额任务而多完成工作量的，均不宜认定为加班（但对于超过劳动定额多完成的工作量，要依规定或约定标准支付计件工资）。

另外，与计时工资制下加班费的计算基数为日或小时工资标准不同，计件工资制下，一般以计件单价作为加班费的计算基数。

10.实行综合计算工时工作制和不定时工作制应当经劳动行政部门批准

综合计算工时工作制是指针对因工作性质特殊，需连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分职工，采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。不定时工作制是指引生产特点、工作特殊需要或职责范围等因素，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。

根据劳动法第三十九条、《国务院关于职工工作时间的规定》第五条、《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发〔1994〕503号）第七条的规定，实行综合计算工时工作制、不定时工作制等非标准工时制的，除满足“因生产特点”需要的实质条件外，还需满足“经过劳动行政部门批准”这一形式条件。未经劳动行政部门批准，不得实行综合计算工时工作制、不定时工作制等标准工时制以外的其他工时制度。对于劳动者而言，如果劳动合同中约定或实际工作中实行综合计算工时工作制或不定时工作制，要注意查看用人单位的相关审批文件，并核定自己的岗位是否属于经审批的可以实行综合计算工时工作制或不定时工作制的岗位。

11.实行综合计算工时工作制和不定时工作制应遵守的工时制度

根据劳动法第三十九条的规定，企业因生产特点不能实行劳动法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。综合计算工时工作制和不定时工作制属于“其他工作和休息办法”，即依法实行综合计算工时工作制、不定时工作制等其他工作和休息办法的，可以不受劳动法第三十六条、第三十八条的限制。劳动法第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”即实行综合计算工时工作制、不定时工作制等其他工作和休息办法的，可以不按“每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时（注：《国务院关于职工工作时间的规定》出台后为每周工作四十小时）、保证劳动者每周至少休息一日”的规定执行。

但要注意，劳动法中并未规定实行综合计算工时工作制、不定时工作制等其他工作和休息办法的，可以不受劳动法第四十一条的限制；同时，劳动法第四十二条对不受第四十一条限制的情形作了明确规定，其中并不包括实行综合计算工时工作制和不定时工作制的情形。劳动法第四十三条还特别强调“用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间”。此外，《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发〔1994〕503号）第一条即明确规定：“根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条的规定，制定本办法。”即该审批办法的制定依据为劳动法第三十九条的规定。该办法第三条亦规定：“企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。”即该审批办法也明确实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的，只是不受劳动法第三十六条、第三十八条的限制。因此，实行综合计算工时工作制和不定时工作制的，仍应当执行《中华人民共和国劳动法》第四十一条的规定，即“延长工作时间每日不得超过三小时，每月不得超过三十六小时”。

在上述结论的基础之上，实行综合计算工时工作制和不定时工作制时，每月是否延长工作时间（包括是否延长超过三十六小时），应以月制度工作时间或当月实际工作日为依据判断。法律法规只规定实行综合计算工时工作制和不定时工作制的，在综合计算周期内的某一具体日(或周)的实际工作时间可以超过八小时(或四十小时)，而未规定在一个月内可以超过法定工作时间。因此，实行综合计算工时工作制和不定时工作制的，当月是否延长工作时间，以及当月延长工作时间是否超过三十六小时，应以月制度工作时间或当月实际工作日为依据判断。故在以季、年为周期综合计算工作时间的情况下，即便该周期内的总工作时间未超过法定标准，但其中某月的工作时间超过法定工作时间，也是不符合法律规定的，应属于当月延长工作时间。

从实际影响来看，如果认可在实行综合计算工时工作制时和不定时工作制时，综合计算周期内某天延长工作时间可以超过3小时、某月延长工作工作时间可以超过36小时，则会实际上损害劳动者的利益。用人单位可能在综合计算周期内的某天或某段时间安排劳动者超长时间或超高强度的工作，这对保护劳动者的身心健康不利；如果劳动者不服从用人单位的安排，用人单位以不服从安排为由解除劳动合同，这种“认可”反而使用人单位解除劳动合同具有合法性。

正因为实行综合计算工时工作制和不定时工作制仍应当执行劳动法第四十一条的规定，所以《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第67条、《关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发〔1997〕271号）第五条、第六条、第七条、第九条中的部分规定就值得商榷，在此不予赘述，感兴趣的读者可以自行研究。

12.实行综合计算工时工作制和不定时工作日时法定工作时间的计算方法

综合计算工时工作制下，每个计算周期内法定标准工作时间，应《根据关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）所规定的制度工作时间计算。比如，以季度为周期综合计算工作时间，则季度的法定标准工作时间为62.5天，合计500小时（62.5天×8小时/天）。超过该法定标准工作时间，则属于延长工作时间。另外要注意，根据上述的“实行综合计算工时工作制和不定时工作制应遵守的工时制度”介绍的相关内容，在保证综合计算周期内的总工作时间不超过法定工作时间的同时，还应保证每天延长工作时间不得超过3小时、每月延长工作时间不得超过36小时。

13.实行综合计算工时工作制时只存在延长工作加班费和法定节假日加班费，而无休息日加班费

《关于职工工作时间有关问题的复函》第五条中规定：“依据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条的规定，综合计算工时工作制采用的是以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。也就是说，在综合计算周期内，某一具体日(或周)的实际工作时间可以超过8小时(或40小时)，但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按《劳动法》第四十四条第一款的规定支付工资报酬，其中法定休假日安排劳动者工作的，按《劳动法》第四十四条第三款的规定支付工资报酬。”根据上述规定，实行综合计算工时工作制的，对于周期内的总实际工作时间超过总法定标准工作时间的部分，只按《劳动法》第四十四条第一款、第三款的规定支付工资报酬，而不按《劳动法》第四十四条第二款的规定支付工资报酬。也就是说，综合计算工时工作制下，只存在延长工作时间的1.5倍的加班费，和法定休假日的3倍的加班费，而不存在休息日的2倍的加班费。

14.实行不定时工作制的不存在加班费

《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十三条第四款规定：“实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”即不执行第十三条前三款的规定。该条前三款规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。”即在实行标准工时制、综合计算工时工作制以及实行计件工资制的情况下，存在加班事实的，均应当依法支付加班费。既然“实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定”，即表明实行不定时工作制的，不管是计时工资制，还是计件工资制，均不存在加班费问题。司法实务中，不定时工作制的劳动者主张加班费的，一般不予支持。因此，对于实行不定时工作制的劳动者，实际工作时间超出法定标准，存在加班的，维护自身权利的途径就是拒绝用人单位不合法不合理的加班安排，不干！否则，实际加班之后，也难以主张加班费。

15.关于工作日、法定休假日安排加班能否安排补休而不予支付加班费的问题

《关于职工工作时间有关问题的复函》第四条规定：“依据《劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。补休时间应等同于加班时间。法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，一般不安排补休。”因此，与休息日加班应首先安排补休并可以补休的方式代替支付加班费不同，法定节假日安排劳动者加班的，无论是否安排补休，均要支付法定节假日加班的加班费，而已安排的补休，相当于给予了劳动者福利待遇。

另外，对于工作日延长工作时间加班，能否以补休的方式代替支付加班费的问题，法律法规未明确规定，在司法实务中，部分人民法院以法无明确规定为由不予认可，部分人民法院则以法无明确禁止为由予以认可。对此，笔者认为，能否以安排补休的方式代替支付工作日延长工作时间的加班费，应以尊重用人单位和劳动者的合意为原则。即如果用人单位和劳动者签订了相关协议，约定以安排补休的方式代替支付工作日延长工作时间的加班费，就该问题达成了合意，那么此种操作可以予以认可；如果双方未达成此种合意，而是用人单位单方面强行安排或实施，则不应予以认可。这是因为，首先，与休息日安排加班可以以安排补休代替支付休息日加班费不同，法律法规未明确规定可以以安排补休的方式代替支付工作日延长工作时间的加班费，既然法无明确规定，那么用人单位实施该种行为则无法律依据，但法无明确规定不能排除当事人的意思自治。其次，休息日延长工作时间加班，劳动者在经过8小时的工作后，尚未获得休息未及时恢复精力体力的情况下继续工作，对其身心有一定的损害，该种损害恐怕是安排补休所难以弥补的，只能通过支付加班费的方式给予一定的物质补偿，给劳动者一定的心理安慰，或许立法者也是基于这种考量而不明确规定用人单位可以以安排补休的方式代替支付加班费。可能有人会问，法定休假日加班，劳动者一般是在获得一晚上的休息后继续工作，对其身心损害可能没工作日延长工作时间那么大，为什么立法者也认为不可以以安排补休的方式支付加班费呢？笔者认为，法定休假日，往往是“普天同庆”或者有特殊纪念意义的日子，“过了这个村就没这家店”，劳动者在法定休假日加班，失去了参与庆祝或纪念的机会，失去了节日的氛围，是安排补休所不能弥补的，所以也只能通过支付加班费给予一定的物质补偿和精神慰藉。以上观点是否恰当，欢迎各位读者提出意见和评论。

16.加班费的申请仲裁时效问题

关于加班工资的时效问题，目前的司法实务中，主要有三种意见：一是适用一年的申请仲裁时效。即根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从而支持申请仲裁前一年的加班工资。二是适用两年的申请仲裁时效。即根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，用人单位应当保存两年以上的工资支付记录（工资支付台账）备查，故支持申请仲裁前两年的加班工资，且对于该两年内的加班工资，由劳动者承担初步举证证明责任，由用人单位对具体的加班情况、是否足额支付加班费等事实承担举证证明责任。三是适用特殊仲裁时效。即认为加班工资属于《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款所规定的“劳动报酬”的范畴，只要劳动者在职期间或者劳动关系解除后一年内主张加班工资的，则不受一年仲裁时效的限制。适用特殊仲裁时效的情况下，在举证证明责任问题上，一般认为申请仲裁前两年内的加班工资，由劳动者承担初步举证证明责任，由用人单位对具体的加班情况、是否足额支付加班费等事实承担举证责任；申请仲裁两年之外的加班工资，则由劳动者承担完全的举证举证责任。

17.加班费的加付赔偿金问题

根据劳动合同法第八十五条的规定，当用人单位安排加班不支付加班费时，由劳动行政部门责令限期支付；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。例如，甲单位欠小明加班费1500元，小明向当地的劳动行政部门（如劳动保障监察大队）投诉后，该劳动行政部门查证属实，责令甲单位15日内向小明支付加班费。过了15日后，甲单位依然未支付，则劳动行政部门可责令甲单位向小明支付加付赔偿金，该加付赔偿金的范围为750元（1500元×50%）至1500元（1500元×100%），具体范围由劳动行政部门确定，即甲单位应向小明支付加班费及其加付赔偿金共计2250元（1500元+750元）至3000元（1500元+1500元）。

因劳动合同法第八十五条中明确规定“由劳动行政部门”责令支付加班费或加付赔偿金，即是否责令支付加付赔偿金，以及具体的加付比例，属于劳动行政部门的职权，其他机关比如劳动仲裁机构、人民法院等，均无职权，故如果劳动者直接申请劳动争议仲裁或提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，劳动争议仲裁机构及人民法院一般不予支持。虽然最高人民法院关于审理劳动争议的司法解释（一）第一条规定，劳动者依据劳动合同法第八十五条规定要求用人单位支付加付赔偿金发生的纠纷属于人民法院的受案范围，但要注意，受理与最终是否支持诉求是两码事。部分地区的司法实务意见对此也予以了明确，故劳动者主张加付赔偿金的，注意先向劳动行政部门投诉。此外，根据《关于实施<劳动保障监察条例>若干规定》第四十四条的规定，当事人逾期不履行保障行政部门作出的行政处罚决定、责令支付劳动者工资报酬、赔偿金或者征缴社会保险费等行政处理决定的，劳动保障行政部门可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。因此，劳动保障行政部门责令用人单位支付加班费的加付赔偿金，而用人单位不履行的，劳动者也可要求劳动保障行政部门向人民法院申请执行，或要求劳动保障行政部门依法执行。

18.“值班”时的加班费问题

司法实务中，对于用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务，或者用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的情形，劳动者要求用人单位支付加班工资的，一般不予支持，但劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同等支付相应待遇。

每个月加班超过100个小时，劳动者该如何维权（上篇）丨每天学点劳动法

我们企业经常让员工加班，每个月加班超过100小时。我认为企业这样做是违法的。我想问一下，法律上对加班到底是怎么规定的？对企业该如何处罚？

你好，你提的这个问题很具有代表性，现实中充斥着大量企业违法加班的实例。

每个月加班超过100个小时，一般存在于劳动密集型的制造企业，大多数是民营企业。这些企业通过任意延长劳动者工作时间，追求企业利润最大化。

首先，应当明确的是，《劳动法》对于加班有明确规定。企业因为生产经营，有时候偶尔要求员工加班本无可厚非，但是加班的前提必须符合法律规定。

第41条规定，“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”

第42条规定，“有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制：（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（三）法律、行政法规规定的其他情形。”

《劳动法》第43条规定，“用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。”

《劳动法》第41条规定，每月加班不得超过36小时。除非有《劳动法》第42条规定排除适用的情况，所有的企业都必须遵守加班时间的规定。

这位粉丝的企业每个月要求员工加班超过100个小时，肯定是违法的。不仅违法，违法程度还很严重。

第二，加班应当支付加班费。根据安排加班的时间不同，企业必须向劳动者支付加班费，具体比例为普通工作日150％、休息日200%、法定休假日300%，计算基数为劳动者正常工作时间的工资。

《劳动法》第44条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”

值得一提的是，劳动者一旦遭遇违法加班侵害，想要通过法律程序要求企业支付加班费，现实中最大的困难，就是对违法加班事实的举证。

第三，对企业该如何处罚？这一点《劳动法》也是有规定的。

《劳动法》第90条，“用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。”

《劳动法》第91条，“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的。”

具体而言，劳动者遭遇违法加班侵害，可以选择向当地劳动监察投诉举报，劳动行政部门有权对企业进行警告、责令改正、罚款等处罚措施。用人单位如果拒不支付劳动者加班工资的，劳动者可以通过劳动行政部门要求企业支付加班工资、经济补偿和赔偿金。

同时，工会也应当履行依法维权职责，对企业违法加班的情况予以曝光和纠正，向企业发出工会劳动法律监督意见书，企业拒不改正的，工会可以向当地劳动行政部门发出劳动法律监督建议书。

当然，从救济程序上讲，劳动者也可以选择通过仲裁、诉讼等方式维护自身合法权益。

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